"La República de El Salvador destaca como caso de estudio al carecer en su totalidad de regulación al respecto de los criptoactivos. De hecho, el Órgano Legislativo aprobó en octubre de 2019 una Ley de Comercio Electrónico que, riñendo con la tendencia global, simplemente ignoró la existencia de pagos electrónicos crípticos..."
  • Palabras clave: criptomoneda, criptoactivo, comercio electrónico, covid-19.

Desde el final del Siglo XX el comercio internacional tiende a dar un giro hacia el comercio electrónico como base de un modelo globalizado, lo cual conlleva a adoptar formas de pago que se adapten a la realidad tecnológica que soporta las relaciones económicas modernas. El Siglo XXI ya avanzaba trepidante en modalidades de pago virtual, con protección basada en tecnología críptica para garantizar la pureza de las transacciones, incluyendo aquellas que caminan al margen de lo legal. Sin embargo, la pandemia por Covid-19 ha sido el aliciente para que el proceso de digitalización monetaria global tuviese un impulso sin precedentes.

Para poner en contexto, según Domínguez et al. (2019), las criptomonedas son un sistema de generación monetaria que está totalmente divorciado de las políticas estatales centralistas, el cual permite cumplir con todas las funciones intrínsecas del dinero, pero sin la posibilidad de ser falsificado, devaluado (más sí depreciado) o enajenado por causas diversas; además, según explica Oszlak (2020), los Estados deberían tender al uso de sistemas monetarios virtuales como medida de prevención sanitaria.

Antecedentes.

Pese a que los pagos electrónicos muy básicos ya se vienen utilizando desde hace varios años, el avance de los mismos se ha ido sofisticando y adaptándose a la tecnología y a la realidad, teniendo como consecuencia natural la adaptación de las leyes hacia un nuevo modelo que parece inevitable.

Tal como apunta Shahzad et al. (2019), 2020 iniciaba con una cantidad importante de países y regiones que habían ya asimilado los sistemas electrónicos de pago como monetización de curso legal, habiendo legislaciones tan simples pero efectivas como la de Kenia y su sistema de pago por SMS, tan comunitarias como la de ALBA con el SUCRE o la del SPML en el Cono Sur, o tan avanzadas como la construcción legal española sobre criptoteconología monetaria, la cual sirvió de base para la creación de un marco normativo desde el Parlamento Europeo. Un reto importante para las legislaciones es la velocidad con la que estos sistemas monetarios virtuales evolucionan. Tal como apunta Rodríguez Quejido (2019), ni bien la legislación europea había entrado en vigor, era ya necesario reformarla porque el concepto de criptomoneda tendía al desuso frene a la ampliación nominal de “criptoactivo”. Sin embargo, ¿cuáles serían las implicaciones de mirar hacia otro lado?

El caso salvadoreño.

La República de El Salvador destaca como caso de estudio al carecer en su totalidad de regulación al respecto de los criptoactivos. De hecho, el Órgano Legislativo aprobó en octubre de 2019 una Ley de Comercio Electrónico que, riñendo con la tendencia global, simplemente ignoró la existencia de pagos electrónicos crípticos, estableciendo un supuesto en el imaginario jurídico de la inexistencia del concepto.

Es más, al hacer una revisión amplia de las posturas oficiales, únicamente puede hallarse una tímida referencia por parte del Banco Central de Reserva, quien en 2017 publicó un aviso en el que afirma que, conforme a la legislación vigente en el país, los únicos medios de pago con poder liberatorio ilimitado son el Colón salvadoreño y el Dólar estadounidense, añadiendo que “no existe marco legal ni regulatorio aplicable a criptomonedas ni equivalentes”. Sin embargo, en el mismo comunicado la misma autoridad monetaria reconoce la existencia de las criptomonedas y advierte que su uso corre por responsabilidad y riesgo de quien las use.

Consecuencias de ignorar legalmente a los criptoactivos.

Tal como lo afirma Auer & Claessens (2018), la primera consecuencia de la no regulación del comercio de criptoactivos es la volatilidad del mercado, siendo que la inexistencia legal del concepto no implica la inexistencia real del mismo. En ese sentido, al no existir un cuerpo normativo se abre la puerta a las violentas fluctuaciones especulativas, lo cual hace que las inversiones sean tímidas y lentas, midiendo con desconfianza el riesgo financiero que implica la incertidumbre legal.

Partiendo, pues, de la hipótesis fáctica de la existencia del mercado de criptoactivos con independencia de la legislación, hecho también admitido de manera tácita por la autoridad monetaria salvadoreña, debe considerarse que las transacciones simplemente ocurren fuera del control del Estado, provocando vuelcos mercantiles en la determinación de los precios, acompañado de algunas otras consecuencias.

Se corre el riesgo, por ejemplo, de la comisión de todo tipo de fraudes y engaños que, sin haber tipificación alguna de delito al respecto, no habrá persecución de un delito inexistente, tal como lo manifiesta Gabela Salvador (2019), conllevando a potenciales graves pérdidas que repercutirían en los niveles de inversión, reinversión y crecimiento.

Igualmente, Zambrano Sánchez et al. (2019) plantea la posibilidad de que el comercio de criptoactivos sea un subterfugio prolijo para el lavado de dinero, prestándose a tal flagelo dadas las condiciones de anonimato tecnológico que dicho mercado provee. La inexistencia de marco jurídico solo facilita que los blanqueadores de dinero y activos eludan el control legal por medio de un mercado no regulado.

Por otro lado, es innegable que las políticas públicas de atención a la pandemia y de reactivación económica responderán a la capacidad estatal para recaudar tributo de la actividad comercial, tal como lo afirma la Dirección General de Finanzas del Senado de los Estados Unidos Mexicanos (2020). Sin embargo, la inexistencia de un control legal sobre las transacciones realizadas con criptoactivos deja a ciegas al fisco para realizar recaudación efectiva, perdiendo una potencial fuente de financiamiento para el erario y la aplicación de políticas públicas. En esta misma línea, Domínguez et al. (2019), Chirinos (2020) y Manrique Morales & Pedraza Castañeda (2019) coinciden en que la recaudación tributaria a través del comercio de criptoactivos puede representar un fuerte alivio al déficit fiscal de los países latinoamericanos, pudiendo incluso darse un tratamiento paliativo a la endémica deuda externa que ya se padece, pudiendo concluir que la falta de regulación deja a El Salvador en una situación de desventaja en varios flancos.

Retos para la legislación salvadoreña.

Sanz Bayón (2019) identifica algunos retos ineludibles para las legislaciones en cuanto a regular efectivamente un mercado tan vertiginosamente cambiante como el de los criptoactivos. Entre los retos planteados se encuentra la conciliación entre el control jurídico y la facilitación de las transacciones para mayor beneficio económico, la adaptabilidad de la legislación a los avances tecnológicos sin la necesidad de hacer reformas al mismo ritmo del surgimiento de invenciones relativas al tema, así como hacer de la legislación un potenciador de las transacciones de criptoactivos en el marco de una inevitable transición hacia este modelo monetario. Sin embargo, para El Salvador lo pertinente es iniciar con incluir el concepto en el ordenamiento jurídico nacional, estableciendo siquiera lineamientos básicos que prevengan mínimamente las consecuencias expuestas en el apartado anterior.

De momento, solamente queda preguntarse cuánto tiempo más pasará sin que esto llame la atención de los legisladores y, si se permite algún nivel de especulación, cuánto tiempo más pasará antes de que la falta de legislación traiga consecuencias incluso irreparables.

Cita así:

RIVERA, NELSON ERNESTO. “La ceguera legal salvadoreña sobre la existencia de criptoactivos”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 18 de agosto 2020.

Sobre el autor: Nelson Ernesto Rivera es licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad de El Salvador, máster en Finanzas y Economía, y máster en Administración de Negocios, ambos por Bircham International University, con posgrado en Educación Financiera por la Universidad de Málaga, posgrado en Finanzas Personales por la Universidad Nacional Autónoma de México y posgrado en Manejo de Herramientas E-Learning por la Universidad de El Salvador, certificado como Investigador Científico de la República por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología salvadoreño (2018-2021). Es autor de los libros “Economía Internacional para Internacionalistas”, “Modelo de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos: de universitarios a delegados” y “uso de las criptomonedas como alternativa de alivio al endeudamiento externo salvadoreño”. Es consultor financiero, así como profesor universitario, habiendo fungido como Director de la Revista Relaciones Internacionales, coordinador de Procesos de graduación y coordinador del Área Económica Internacional de la Escuela de Relaciones Internacionales de la Universidad de El Salvador, en la que se desempeña actualmente como director.

Bibliografía

1. Auer, R. & Claessens, S. (2018). Regulación de las criptomonedas: Evaluación de reacciones del mercado. Banco de Pagos Internacionales, 3. https://pdfs.semanticscholar.org/59bb/7d1efd9b3b0f78471d9231f6a4962909bf14.pdf

2. Chirinos, G. (2020). Regulación y tributación en el mercado de criptoactivos, una perspectiva de derecho comparado. Universidad de Montevideo, 48, 1-39.

3. Dirección General de Finanzas. (2020). Política fiscal ante la crisis del COVID-19 en América Latina. Senado de los Estados Unidos Mexicanos, 87. http://bibliodigitalibd.senado.gob.mx/bitstream/handle/123456789/4846/NE_Pol%c3%adtica%20fi sca%20ante%20el%20COVID19%20en%20AL%20vf.pdf?sequence=5&isAllowed=y

4. Domínguez, P., López, M., Rivera, N. & Sandoval, K. (2019). Uso de criptomonedas como alternativa de alivio financiero al endeudamiento externo salvadoreño. Aequus. http://ri.ues.edu.sv/id/eprint/21056/1/Libro%20digital%20Criptomonedas1.pdf

 5. Gabela Salvador, R. (2019). Criptomonedas como medios comisorios de delitos de estafa y lavado de activos: Mecanismos para impedir el uso delictivo de las criptomonedas [Universidad San Francisco de Quito]. http://repositorio.usfq.edu.ec/jspui/bitstream/23000/8401/1/143605.pdf

6. Manrique Morales, C. & Pedraza Castañeda, S. (2019). Impacto en el déficit fiscal de Colombia durante el 2017 a partir de una regulación tributaria sobre las operaciones realizadas con el criptoactivo Bitcoin. Fundación Universitaria Empresarial de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2-23.

7. Oszlak, O. (2020). El Estado después de la pandemia COVID-19. 1. https://repositorio.iaen.edu.ec/bitstream/24000/4992/1/Estado_Despues_Pandemia_Oszlak.pdf

8. Rodríguez Quejido, V. (2019). Criptoactivos: Naturaleza, regulación y perspectivas. Fundació Caixa d’Enginyers, 29, 1-20.

9. Sanz Bayón, P. (2019). Desafíos jurídicos del mercado ante la revolución digital. En Pablo Andres Hernández González-Barreda & Miguel Martínez Muñoz, Estudios de Derecho Mercantil y Derecho Tributario. Derechos de los socios en las sociedades de capital, consumidores y productos financieros y financiación de empresas en el nuevo marco tecnológico (pp. 251-282). Editorial Thomson Reuters Aranzadi. https://cutt.ly/sd3UzTo

10. Shahzad, S., Bouri, E., Roubaud, D., Kristoufek, L. & Lucey, B. (2019). Is Bitcoin a better safehaven investment than gold and commodities? International Review of Financial Analysis, 63, 322-330.

11. Zambrano Sánchez, J., Yépes Ruiz, S., Osorio, S., López, M., Rodríguez Arredondo, C., Carazo, D. & López, J. (2019). Aspectos tributarios de las transacciones en criptomonedas: El caso de los bitcoins. Revista Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 80, 43-69.