"Todavía no estamos en un momento óptimo (para una reapertura económica) pero por más que se ha tratado de explicarle al Legislativo ha sido complejo hacerlo ver y se nos está prácticamente obligando, nos han dejado sin las herramientas necesarias para poder hacer cumplir la recomendación de salud..."

Este día el Ministro de Salud Francisco Alabí, expresó en un programa de entrevistas de radio 102.9 fm, que no es prudente la reapertura económica, programada para el día martes 16 de junio y enfatizó que han sido prácticamente obligados ya que por las resoluciones de la Sala de lo Constitucional y el comportamiento de la Asamblea Legislativa, les han dejado sin herramientas para cumplir las recomendaciones de salud.

El doctor Alabí fue claro en manifestar que esta reapertura para el día martes 16 de junio no es una decisión del Ministerio de Salud.  

Pero, ¿cómo podemos apreciar esta declaración a la luz de nuestra legislación, en relación al Derecho a la Salud?

En primer lugar debe de desarrollarse el Art. 65 de nuestra Constitución que expresa “La Salud de los habitantes de la República constituye un bien público”. Seguido de ello establece un imperativo, al determinar que el Estado y las personas son los obligados a velar por su conservación y restablecimiento.

Decir que es un bien público implica que es de acceso universal, no suscitan rivalidades, no se impide su uso, tiene un alcance de beneficios y de desarrollarse mal de perjuicios, debe ser suministrado para todos sin exclusión, exige políticas públicas, es inherente a la persona.

Todo ello llevándolo a la práctica genera una seria responsabilidad para el Estado, hasta cierto punto un problema complejo, y es desarrollar las implicaciones de que la Salud sea un bien público, lo que significa una gran tarea para su ejecución,  la de organizar y coordinar las relaciones que devienen del derecho a la salud, pues requiere una compresión de un entramado de diversos enfoques, por estar íntimamente relacionado con la justicia social, que es un principio rector y transversal sobre diversos derechos, entre ellos la salud y el orden económico.

Por ello tenemos como criterio jurisprudencial que “La salud se considera imprescindible para la supervivencia social y para el orden público.” (Ej. sentencias de fechas 16-XII-2007 y 4-IV-2001, pronunciadas en los Amps. 674-2006 y 348-99)

A partir del texto constitucional, podemos afirmar que la Justicia Social permite una existencia digna del ser humano. (Art. 101 CN al referirse al orden económico)

Como dijimos, categorizar a la  Salud como bien público implica diversos enfoques, uno de ellos es su incidencia en la economía, ya que la salud es un facilitador del desarrollo al mejorar la productividad del capital humano: un aumento del 10% en la esperanza de vida está asociado con la elevación en 0.3 puntos de la tasa de crecimiento económico anual de los países (Domínguez-Martín R. Doctor en Historia Económica. Director de la Cátedra de Cooperación Internacional y con Iberoamérica)

No es un misterio que la enfermedad reduce la productividad y el ingreso de los trabajadores y a la vez es una causa de la pobreza, lo que genera un ciclo vicioso pobreza-mala salud: la pobreza resultante impacta en la salud a través de sus efectos en la nutrición, la educación, las condiciones de vivienda y salubridad.

Y es cuando llegamos en el análisis a un punto central, ¿quién es el encargado de desarrollar el derecho de salud y sus diferentes enfoques? Así encontramos que en el Código de Salud, se estableció que toda planificación, ejecución de la política nacional en materia de Salud; así como dictar las normas pertinentes, organizar, coordinar y evaluar la ejecución de las actividades relacionadas con la Salud (Art. 40 C Salud) iba a recaer en el Ministerio de Salud.

En otras palabras el Ministerio de Salud es el competente y el responsable de que la salud cumpla con ser un bien público y que a la vez cumpla su función de justicia social. Pero ¿Cómo es que el Ministro de Salud, expresa que le están obligando a una reapertura sin que sea decisión del ente encargado de velar por la Salud en medio de una de las peores pandemias de la historia, a consecuencia de una enfermedad que ha quebrado los sistemas de salud del primer mundo, en países como Alemania, Italia, España, Suecia, Estados Unidos, China, etc.?

En el Amparo 619-2017 la Sala de lo Constitucional expresó que “la jurisprudencia de este Tribunal ha clasificado el derecho a la salud dentro del conjunto de los derechos fundamentales que comparten una naturaleza dual, pues por una parte, son derechos subjetivos, pero, además, son deberes jurídicos, es decir conductas de imperativo cumplimiento para quienes se encuentran en la situación jurídica indicada en la citada disposición.” Además en dicha resolución validó la intervención en la defensa de intereses difusos cuando se trate del derecho a la salud.

Aquí podemos confirmar dos puntos, ya desarrollados, la salud implica: que es un bien público y un deber jurídico para las personas, pues nos corresponde la obligación de velar por la conservación y restablecimiento.

De igual forma en dicha jurisprudencia se ha acotado que la salud se proclama como un derecho fundamental, inherente a las personas, que encuentran su sentido más explícito en la exigencia a los poderes públicos de que toda persona reciba primordialmente la asistencia médica y el tratamiento terapéutico adecuado para aliviar sus afecciones físicas y/o mentales, en cuanto este representa una de las condiciones esenciales que posibilita a los sujetos tener una existencia física digna y, con ello, desarrollar plenamente su personalidad y sus potencialidades. Es inherente a este derecho el deber de toda persona de velar por un bienestar físico y mental tomando medidas preventivas o de restablecimiento.

Sin embargo al analizar la inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020 (21-2020), pareciera ser que los Magistrados de lo Constitucional olvidan el criterio jurisprudencial que se ha tenido sobre el derecho a la Salud.

El punto del debate, al menos jurídico -aunque sabemos que el tema es más político-, de la Sala de lo Constitucional con los decretos publicados por el Órgano Ejecutivo en la rama de Salud, es si el Código de Salud permite medidas restrictivas de derechos como el de circulación, y de otro tipo de libertades como la libre disposición de bienes, para combatir la pandemia.

Decir que no las tiene sería de inicio una seria contradicción de nuestra normativa de Salud; es decir tenemos leyes que desarrollan la organización, prevención, planificación, y todo lo que tiene que ver en materia de salubridad, pero no cuando se trate de un fenómeno tan mortal como la enfermedad del COVID 19. De inicio parece un disparate solo pensarlo, pero esto va más allá.

Ha quedado claro que es el Ministerio de Salud el ente encargado de desarrollar todo lo que tiene que ver con la Salud; el Ministro Francisco Alabí, siguiendo las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS), ha dicho que la medida más efectiva para luchar contra el COVID 19 es la cuarentena domiciliar general. Esta medida no es un invento de este país, todos los países han hecho uso de dicha medida ya sea tarde o temprano, y quienes decidieron no tomarla como el Reino Unido y Suecia enfrentaron un alto número de mortalidad. En Latinoamérica Brasil decidió no tomar la cuarentena general como medida y lleva alrededor de 40,000 muertes por esta enfermedad a la fecha.

Pareciera una decisión fácil por parte de la Sala de lo Constitucional, al resolver un conflicto de constitucionalidad, ordenar que tanto el Legislativo como el equipo jurídico del Órgano Ejecutivo se basen en informes técnicos del Ministerio de Salud y apoyarlo con herramientas jurídicas para la eficacia de la política de salud que se tome en el combate con el virus, por ser lo mas conducente y favorable para nuestro sistema de salud, pero no ha sido así, todo lo contrario ha limitado e incluso obstaculizado la tarea del Ministerio de Salud, al punto de que el mismo Ministro diga “nos han quitado las herramientas necesarias para hacer cumplir las recomendaciones de salud”.

En la inconstitucionalidad 21-2020 la Sala de lo Constitucional expresa “los cercos sanitarios como el que estableció la Resolución Ministerial n° 101 en el Puerto de La Libertad, departamento de La Libertad, no pueden conducir a la suspensión de un derecho fundamental para la totalidad o parte del territorio —en especial, la libertad de circulación—, sino únicamente al monitoreo sanitario necesario a cargo de médicos”, de ahí surgen las preguntas ¿cómo el Ministerio de Salud podrá imponer una medida como la cuarentena general, sin vulnerar derechos a las libertades, como el de circulación?, ¿dónde queda el deber y la obligación del ciudadano de conservar y restablecer el derecho a la Salud?

¿La medida de cuarentena domiciliar, una medida aplicada en el mundo, no puede aplicarla el Ministerio de Salud de este país?

El Art. 139 CSalud dice: En caso de epidemia o amenaza de ella, el Órgano Ejecutivo en el Ramo de la Salud Pública, podrá declarar zona epidémica sujeta a control sanitario, cualquier porción del territorio nacional que dicho Órgano designe y adoptará las medidas extraordinarias que éste aconseje y por el tiempo que la misma señale, para prevenir el peligro, combatir el daño y evitar su propagación.

El Art. 184 CSalud determina “En caso de catástrofe, epidemia o de cualquier otra calamidad grave semejante que pueda afectar la salud y la vida de las personas, el Ministerio coordinará las siguientes acciones: a) La atención inmediata e integral de los afectados; b) El traslado a los centros de asistencia médica de los que ameriten; c) Dictar las medidas necesarias para el mantenimiento de los servicios básicos de saneamiento; ch) Dictar y desarrollar medidas de prevención de epidemias; y, d) Supervisar el eficiente cumplimiento de sus disposiciones.-“

Art. 129 CSalud expresa: Se declaran de interés público, las acciones permanentes del Ministerio, contra las enfermedades transmisibles y zoonosis.

El Art. 246 Constitución en lo pertinente manifiesta: El interés público tiene primacía sobre el interés privado.

En ese sentido el Código de Salud da las herramientas para combatir la epidemia, pues la ley autoriza la creación de cercos sanitarios en cualquier porción de territorio del país. Es así que la Sala de lo Constitucional lleva un tema tan trascendental a un campo de legalismos y de lingüística, en la pequeña frase “cualquier porción del territorio nacional”.

Entrando en ese juego, no obstante los temas sobre la Salud son de interés público, son un bien público, un deber y obligación de la persona, inherente al humano, la palabra porción viene del latin portĭo, que significa una parte de un todo, pero hay que tener presente que en la norma citada, le antecede la palabra “cualquier” (porción), designado así un elemento no determinado de lo que forma un conjunto, un todo, y es a partir de ahí donde se debería de hacer un análisis a la luz de nuestra Constitución y con un enfoque de primacía de la Salud y la Vida sobre derechos de libertades como el de circulación, pues dicha norma no excluye el poder ejercer la medida, sin embargo la Sala de lo Constitucional ha hecho un análisis limitador, con sus inconstitucionalidades le pone una camisa de fuerza al Ministerio de Salud, además incomprensiblemente es enfático en determinar que en especial no se puede afectar el derecho a la libre circulación, y para mayor complicación le cede este derecho al Órgano Legislativo y al Ejecutivo, quienes están aferrados a una lucha de poderes, y tal pareciera que el Órgano Judicial se inclina a favor de los intereses políticos del Legislativo, algo que no es nuevo cuando de conflictos se trata pues los magistrados son nombrados por los diputados.

Asimismo la Sala de lo Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 21-2020 manifestó “De igual manera, lo regulado en los arts. 129, 130, 136, 137, 139, 151, 152 y 184 del Código de Salud debe interpretarse por las autoridades en el sentido de que, aunque puedan tomar medidas intensas para combatir la pandemia, ninguna de estas disposiciones habilita el uso del confinamiento por cuarentena como una medida de castigo o sancionadora.”

Sobre esto es importante recordar que la interposición de medidas ya sean administrativas o judiciales, obedecen al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las medidas: el peligro en la demora (portección inmediata por el daño inminente y grave), la apariencia del buen derecho (interes legítimo para la procedencia de la medida) y el fundamento razonable (la justificación).

En ese sentido una medida no es una sanción (como pena o castigo), ni debe verse de esa manera, pues una sanción debe estar expresamente establecida en la ley, a diferencia del caracter mutable e instrumental de una medida; además no podemos olvidar que por sí la persona tiene un deber y obligación de conservar y restablecer la salud, y que por la característica de alta transmisión del virus, es un atentado a la salud de las personas salir de manera irresponsable, pudiendo llegar a ser incluso un delito de lesiones de verse alguien afectado, y es en ese sentido que justifica el Ministerio de Salud la decisión de llevar a esa persona a un centro de contención. ¿Por qué verlo como sanción? El punto principal es que al verse como sanción por regla debe de hacerse a través de una Ley Especial, que implica nuevamente ceder este problema al campo político de lucha de poderes del Órgano Legislativo y Ejecutivo, perdiendo el caracter urgente de la medida, resultado: no hay acuerdos a la fecha.

Es innegable la existencia de grupos con intereses financieros, en su mayoría empresarios y patronos, por reactivar la actividad economía, pese a que el interés individual nunca puede imponerse al social, y que se ha creado un aparataje que ha cercado las facultades del Ministerio de Salud; queda claro que el martes 16 de junio traerá un alza de contagios, a pesar de las medidas que se puedan o no ejecutar, sumado a la histórica violación a los derechos de los trabajadores por parte de sus patronos, y que al final esto se paga con un precio y los muertos los ponen los trabajadores.


Declaración del Ministro de Salud, citada en este artículo.

“Ser bastantes claros, nosotros, nuestra indicación fue una cuarentena de 15 días para limitar más la enfermedad, creo que no es prudente la reapertura, el Presidente (Nayib Bukele) está completamente de acuerdo con esa decisión de Salud, todavía no estamos en un momento óptimo pero por más que se ha tratado de explicarle al Legislativo ha sido complejo hacerlo ver y se nos está prácticamente obligando, nos han dejado sin las herramientas necesarias para poder hacer cumplir la recomendación de Salud. Quiero que la población lo tenga claro el hecho de que se inicie esta apertura no es una decisión del Ministerio de Salud y no hemos tenido la posibilidad de poder llevar a cabo lo que el Ministerio de Salud ha recomendado, esta es una decisión que como lo hemos visto lo está tomando el Legislativo al agotar todas las herramientas necesarias que el Ministerio de Salud debería tener. Necesitaríamos tener un Estado de Emergencia somos el único país que no la tiene probablemente, necesitaríamos una cuarentena de 15 días que pedimos para limitar la transmisión y no se pide una cuarentena más agresiva, se pide que simplemente sea de verdad, así como los primero 5 días que fueron muy certeros y que la población no salía, para nada quiero decir que la enfermedad está controlada y que vamos a reaperturar, eso debe ser muy claro lo que pasa que todas las herramientas que el Ministerio de Salud tiene para hacer el control de esta crisis sanitaria se han agotado por parte de otras instancias.”