En el caso del magistrado Escalante, estamos ante una cuestión de imaginarios morales profundamente arraigados en la mente de nuestros juzgadores, es una cuestión de sistema, de cultura y contracultura...
Oswaldo Feusier

Un sistema alimentado con machismo.

En opinión de Durkheim, en su obra “La división del trabajo”, las leyes son un mecanismo para proveer cohesión y solidaridad a la sociedad. A diferencia de las estructuras tribales del pasado, en las sociedades modernas, complejas, orgánicas y multiculturales, la ley se encarga de mantener los vínculos morales que nos mantienen unidos y fuertes. Hassemer en la actualidad, lo dice de forma muy parecida, las leyes nos dicen quienes somos o debemos ser, castigando aquellos que no lo sean.

Si las leyes entonces, son una expresión de los acuerdos morales que nos mantienen unidos y cohesionados, no cabe duda, que el espacio público salvadoreño siempre ha estado cohesionado y unido alrededor de un acuerdo común: La dominación del cuerpo de la mujer, el machismo y la justicia hetero-patriarcal[1].

Este dominio sobre el cuerpo de la mujer, se expresó elocuentemente desde nuestros primeros códigos penales, para el caso, el código penal de 1881 no hizo gravitar los delitos sexuales alrededor del concepto de “libertad” de la mujer, pues en realidad, le sexualidad nunca se consideró un espacio de expresión o decisión para el género femenino. Lejos de lo anterior, la sexualidad es una dimensión que se debe evitar, a efectos de no mancillar el valor moral en torno al cual giraba aquella sociedad: La virginal integridad del cuerpo femenil y por tanto su “buen nombre”, la “honestidad”, la reputación, la ascética preparación de la mujer para el momento culminante de su realización: el desfloramiento matrimonial, el ser mujer por ser casada y ser virtuosa por ser mujer.

Múltiples tipos penales dieron testimonio de ello, el “Rapto” por ejemplo, del artículo 400 del código penal de aquel entonces castigaba la privación de libertad contra la mujer, únicamente cuando se hiciese “miras deshonestas”, por otra parte, si la privación de libertad se realizaba en menores de veintiún años y mayores de doce años, se requería como condición de la víctima que fuese una “doncella”, y finalmente aunque ya existía un delito de violación no sucedía lo mismo con el tipo penal de agresión sexual, siendo lo más cercano los “abusos deshonestos”.

Una nota final para cerrar esta legislación, el artículo 403 del código penal regulaba el matrimonio con la ofendida como una causal de perdón al presunto perpetrador que extinguía automáticamente la acción penal o la pena. La mácula realizada por la violenta agresión al cuerpo de la víctima quedaba inmediatamente extinguida, cuando el agresor perdonaba a la mujer y graciosamente decidía casarse con ella, reintegrándole su valor moral como persona.

Si el lector cree que la dominación del cuerpo femenino se fue con el siglo XIX, comete un grave error, basta leer para corroborar lo anterior, el más insultante y aberrante tipo penal de aquellos que afectaban el “pudor y la libertad sexual” en el código penal de 1974. Nos referimos a la infame penalización de la “violación de prostituta”, establecido en el artículo 196 de dicho cuerpo normativo y que no era más que otra forma de violación, un acceso carnal grave, violento y sin consentimiento, aunque no tan grave como para esperar una pena superior a los dos años de cárcel, es decir, un delito fácilmente excarcelable.

La atenuación es sencilla de explicar: La prostituta, que no compartía nuestros valores y lazos de solidaridad (al menos de la clase dominante de la época) respecto a la pulcritud y asepsia de su cuerpo, no merece mejor protección que esa. Se trata de la puta, la pérdida, la desviada, la sucia, y consecuentemente, la abandonada legalmente.

Con la entrada en vigencia del código penal de 1998, la dominación del cuerpo femenino continua tan vigente como aquel entonces, y aunque seguramente a muchos disgustará la idea, la principal forma de dominación legal del cuerpo femenino en la actualidad, se encuentra representada en el tema del aborto y su draconiana penalización.

Sin duda, se trata del único aspecto fascinante de nuestra regulación en materia de aborto: Nos permite observar lo machistas que somos sin creernos de tal manera, pues como línea final en nuestra regulación de tal delito, no importa que una mujer sufra, no importan sus penas o sus dolores, no importa que haya sido golpeada, abusada y violada, no importa la tortura o los traumas que supone parir un hijo para verlo morir en sus brazos, NADA DE ESO IMPORTA, o cuando menos nada que provenga de ese ser virtuoso y por tanto estoico frente a la inclemencia, la mujer.

Su libertad, su voluntad y su opinión, no nos importa, solo interesa lo que esta fuera de ella: Su deber de ser buena, su obligación de soportarlo todo, su razón de ser madre, la nueva vida que en cualquiera de sus facetas importa más que la gestante en todas sus facetas. Se trata en suma, del espacio de dominación más agresivo y definitivo de nuestro entorno legal moderno, tanto como para no importar la muerte de una mujer, que sufra y llore como antes sufrió la prostituta con la legislación de 1974, nuestra moral así lo demanda.

Quizás por lo anterior, es tan fácil observar condenas morales cuando se analiza el aborto, ya sea en términos generales o para casos específicos, condenas en las cuales la mujer es la única responsable de su situación desgraciada. Se trata de la pena que debe sufrir por su inmoralidad, su culpa por no ser virtuosa, por “abrir las piernas”, por no “usar preservativos”, por “no protegerse” o esterilizarse, por ser libidinosa o descarada, por como viste, por ser descuidada, por caminar sola en la calle, por no estar con un hombre que la proteja, por no aguantar o soportar el dolor, por traicionar su deber de ser madre, en síntesis, por el pecado de utilizar espacios de libertad que no le son permitidos utilizar, al no ser moralmente aceptados.

De la Ley a la Jurisprudencia.

Con la entrada en vigencia del código penal de 1998, se desterró algo del sesgo excesivamente conservador alrededor de la moralidad sexual salvadoreña, desaparece el delito de “Rapto”, el de “Abusos deshonestos”, y la referencia al “Pudor” en delitos como la prostitución o las exhibiciones obscenas, también desaparece el matrimonio con la mujer agraviada como causal de extinción de la pena, circunstancia que logró filtrarse hasta finales de nuestro siglo XX escondido en el artículo 214 del código penal de 1974-1998[2].

Por supuesto, es más fácil cambiar el código penal que el conjunto de creencias, valores e imaginarios que lo validaron por más de 150 años, o en otros términos, no importa lo moderno que sea nuestra ley o lo actual que luzcan nuestras convenciones, la mujer seguirá pagando no ser honesta, su imprudencia por haber consumido alcohol, por estar sola, por vestirse provocativa, por haber gozado al no haber gritado, por haberse descuidado cuando transita por la calle. En sentido contrario, la conducta lasciva tenderá a ser normalizada o minimizada como una suerte de naturaleza ínsita en la masculinidad de todo hombre.

Ejemplos de resoluciones en dicho sentido son recurrentes en la práctica, para el caso en la resolución 0301-112-2005, un tribunal de sentencia de San Miguel juzgaba un caso acontecido en el Cantón Las Lomitas en enero del 2004, en el hecho aproximadamente a las doce del mediodía, el agresor se abalanzó contra su víctima, una estudiante de 19 años de edad, mientras caminaba acompañada de su madre y su hermana, el agresor  alcanzó el cuerpo de la ofendida tocando sus senos y vulva, la madre y la hermana tuvieron que lanzarse sobre el agresor para quitárselo de encima a la atacada, mientras el ofensor le manifestaba su deseo violar a la ofendida, y que si esa vez no lo logró, lo haría en otra oportunidad, además de amenazar con matarla. El tribunal sentenciador, finalmente calificó el hecho como “Acoso sexual” (además del respectivo delito de amenazas).

Segundo ejemplo, esta vez sonará más conocido, el agresor alcanza a la víctima cuando camina en dirección de su casa luego de comprar tortillas, el atacante entonces persigue a la joven de catorce años de edad y le dice “Hola mi amor” para luego apretar sus glúteos con las dos manos, a lo que la víctima asustada le acusa de abusivo, lo suelta y se retira del lugar. El hecho fue calificado en primera instancia como una falta, aquella denominada “Actos contrarios a las buenas costumbres y al decoro público”, una Cámara de lo Penal de San Vicente confirmó la resolución arguyendo que el agresor nunca creo “un ambiente hostil para someter o doblegar la voluntad de la víctima y de esa forma obtener el acceso carnal u otra satisfacción de carácter sexual”, además arguyó que la presencia de testigos actuó “como freno sobre el sujeto activo para que sus pretensiones sobre la víctima no puedan acrecentarse”.

Caso final, el más grotesco de todos, son las cuatro y media de la madrugada de un día de julio del 2003 en la ciudad de Cojutepeque, la madre de una pequeña de diez años de edad se retira para ir a su trabajo como vendedora, no sin antes pedirle a la niña que se vaya a acostar con su papá. Una vez en la cama, el agresor le baja la ropa interior, comienza a rozar su genital contra la vulva de la menor hasta eyacular. El tribunal de primera instancia lo calificó como “Acoso Sexual”, uno que afortunadamente fue modificado a la calificación correcta por medio de la resolución de Sala bajo la referencia 73-CAS-2004.

¿Nuevas Leyes o Nuevas Prácticas?

Las historias y casos pueden continuar casi interminablemente, algunas se presentan al momento de dictar la sentencia definitiva, otras al restar crédito a la testigo en plena vista pública por su forma de hablar o bien por su vestimenta, o sencillamente al momento de no dar crédito a su historia al recibir su denuncia. Si al dolor que genera el agresor, sumamos el que genera el sistema, es fácil imaginar porque muchas víctimas prefieren el silencio.

Al final la conclusión que se impone no es difícil de elaborar, las leyes por desgracia, no tienden a ser mejores que el espacio social donde se nacen, viven y se desarrollan, y si lo son, no es por la inercia de la historia sino más bien por el esfuerzo de algunos operadores o ciertos actores del conjunto en el cual tienen vigencia. Las leyes y jurisprudencia salvadoreña no son la excepción a esta regla, y tienden a ser tan patriarcales, machistas, violentas, desiguales e injustas, como también lo son las diarias vivencias y experiencias del salvadoreño que camina por las calles. Se trata de nuestros valores, aquello que nos vincula y nos une moral o inmoralmente, expresado en códigos y leyes, en autos o sentencias definitivas.

Lo que sucedió en el caso del magistrado Escalante, no fue el primero ni será el último caso de esa naturaleza, los mismos seguirán desfilando frente a los innumerables parches legales o todos los aumentos de penas que se quieran imaginar, la razón de lo anterior es sencillo, estamos ante una cuestión de imaginarios morales profundamente arraigados en la mente de nuestros juzgadores, es una cuestión de sistema, de cultura y contracultura, más allá de cambios formales o draconianos, lo que necesita la judicatura salvadoreña, sino también la sociedad misma, es un poco más de conciencia y deconstrucción en base a nuevos criterios[3]. Por ello es fácil decir:

no fue solo la Cámara, fue todo el sistema.

 

 

Referencias:

[1] A una conclusión similar arribó Erincastilla Samayoa y Jiménez Chacon, respecto a la liberal ciudad de Guatemala del siglo XIX, contexto en el cual, para ambas historiadoras, existía  “La obligación de una mujer de cultivar un sentido de la vergüenza bien desarrollado, una sensibilidad para el deber moral y la reputación que la apartara de las circunstancias sociales que invitaran al oprobio, le exigía adoptar apariencias sociales que contrastaban con las prescritas para los hombres adultos honorables. Estas incluían una postura sumisa de obediencia, apoyo y aceptación de las relaciones domésticas con los hombres del entorno. Un cuidado feroz con la reputación y la apariencia sexual decente, con el consiguiente respeto por el lugar y el decoro social cuya versión femenina destacaba un sentimiento de autoencierro y discreción que protegía a las mujeres y sus familias de los chismes, disputas y enredos sexuales” (Cfr. Anna Carla Ericastilla Samayoa y Lizeth Jiménez Chacón, “A riesgo de perder el honor. Transgresiones sexuales de las mujeres en Quetzaltenango Guatemala, siglo XIX”. En Revista Diálogos. Revista electrónica de Historia, vol. 5 número 1-2 (2005), Agosto 8, 2005)

[2] A pesar de lo anterior, aun conservamos algún rasgo atávico de esta legislación tradicionalista, por ejemplo, el tipo penal de “Corrupción en menor o incapaz”, un comportamiento típico tan innecesario frente a la cantidad de comportamientos que le rodean, como difícil de probar en los tribunales.

[3] Para el caso, en el año 2013 y a consecuencia de un espacio de reflexión luego de un aumento en los feminicidios, en la ciudad de México se aprueba el “Protocolo para juzgar con perspectiva de género”, mismo que parte de un combate contracultural desde tres premisas básicas: 1) combatir la relaciones asimétricas de poder y esquemas de desigualdad,  2) El que hacer jurisdiccional y su potencial para la trasformación de la desigualdad, y 3) El mandato de la igualdad que exige una deconstrucción de la forma en que se ha interpretado y aplicado el Derecho.