El fundamento de la Sala más parece un argumento burlesco hacia el género femenino, que uno para sustentar su sentencia, pues no toma en cuenta que la discriminación contra la mujer tiene como su origen al sexo, una práctica naturalizada.

Esta práctica cultural de subordinación a la mujer, de negarles su autonomía, de desconocerles sus derechos, llegó incluso a darle más peso a la posición de un apellido que al de otro según el sexo de la persona, pues el nombre además de poseer una faceta de identidad personal, ha tenido una función de identidad socio familiar. Dicha práctica de darle más peso al apellido paterno o del marido, tiene su origen en el Derecho Romano, con la figura del “paters familia”, sobre la cultura de las personas, como parte de la construcción del “imperio del hombre” que le ha permitido gozar de un estatus acomodado en todo sentido, pues las normas eran creadas por hombres, para hombres y a favor de ellos, auto catalogándose referentes sociales.

Es así como el peso del apellido del hombre, especialmente el del marido, construyó un modelo de denominación genealógica de las familias, donde pudiesen ser identificada a partir de su “cabeza” del hogar como regla general (Ej.: Juan hijo de Martín o Juan Martin-ez-, tomado de la experiencia Española aplicable a nuestro territorio por ser quienes conquistaron nuestra región) y en algunos casos se adoptaba el lugar de origen, oficio o de residencia, en ningún caso se tomaba en cuenta el apellido de la madre; esto fue sistematizado por la Iglesia Católica a partir de la Edad Media con el registro de nacimientos (bautizados) y matrimonios, y a partir del Concilio de Trento (1545-1563), con un registro de defunciones.

Posteriormente el Estado advirtió la necesidad de llevar un control de sus habitantes, con el que se pudiese seguir las líneas genealógicas de las familias, fue así que tomó como orden para los registros civiles el criterio patronímico, es decir utilizar la figura del padre para la identificación de las hijas, hijos y esposas, pues el apellido del padre ha sido a lo largo de la historia una especie de sello que se trasmitía y mostraba la “unidad” y la “decencia” (o no) de la familia, una especie de prestigio del apellido (una concepción machista y clasista) una cerradura de la dominación sobre hijas, hijos, mujeres y bienes, o dicho de otra forma una dominación sobre todas las cosas que la ley le permitía tener al padre o marido.

Frente a esto, la revolución de la Mujer (una lucha incansable) iba logrando permear poco a poco parte del sistema patriarcal. Una de sus grandes conquistas fue la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), publicada en el Diario Oficial en 1981. La CEDAW en su Artículo 16 establece que los Estados Partes deben de adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurar condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos, por ser los intereses de ellos la consideración primordial (literal d).

El Estado salvadoreño pese a lo anterior mantiene vigente un registro de nacimiento vetusto y tradicional, que limita el derecho humano a la identidad y discrimina a la Mujer (Derecho Humano al Nombre, Art.  18 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969), pues la sitúa en una escalera muy por debajo del hombre, promocionando antiguas corrientes doctrinarias respecto a la inscripción filial, dándole mayor valor a una costumbre jurídica heredada, que a nuevas corrientes sobre enfoque de género que velan por alcanzar el reconocimiento igualitario de la mujer y el hombre, no solo ante la ley sino como resultado de la aplicación de las leyes, como prácticas que propicien mismas oportunidades en el ejercicio de los derechos humanos.

Y es que así lo ha mostrado la Sala de lo Constitucional en la sentencia proveída el veintidós de julio del 2015, bajo la referencia 45-2012, sobre la inconstitucionalidad de los Artículos 14 y 21 de la Ley del Nombre de la Persona Natural (LNPN). En dicho proceso se enjuiciaban normas que determinaban el orden legal que debe llevar los apellidos de los hijos e hijas nacidas, y en cuanto la opción que tiene la Mujer de utilizar el primer apellido de quien es su esposo precediéndolo de la partícula “de”.

Respecto a lo primero, desde el momento que una norma, a la luz de las nuevas corrientes que rompen con la construcción de género, hablan sobre un orden obligatorio de apellidos, donde el Estado bajo su poder de imperio decide que el apellido paterno es el que debe ser reconocido por las prácticas sociales y el que se puede transmitir, y no bastando con ello el Artículo 15 de LNPN especifica que solo en aquellos casos que no reconozca el padre a su hijo (como si fuese algo potestativo), podrá dicho hijo llevar como primer apellido el de su madre (algo que ya resultaba lógico), pareciendo que el legislador subraya la discriminación alegada, al reforzar estereotipos que devienen del paters familia”.

En esta sentencia (45-2012) la Sala de lo Constitucional por un lado reconoce los abusos que han existido en contra de los derechos de las mujeres, calificándolos como concepción histórica, inaceptable, anacrónica e infundada; sin embargo también considera que no existe tal desigualdad al ordenar la ley como primer apellido para el hijo o hija, el del padre, arguyendo que el modelo patriarcal del hombre proveedor y de la mujer ama de casa que reservaba para el hombre la jefatura y cabeza de la familia, convirtiéndolo en fuente de la identidad familiar, ya era una construcción caducada, pues ya existen leyes a favor de los derechos de las Mujeres; además destaca que en el país existe según el VI censo de población y V de vivienda, un porcentaje del 34.9 % de mujeres cabezas del hogar, lo que de alguna manera mostraba que las mujeres actualmente ya poseen autonomía en sus hogares.

Ese análisis hecho por la Sala personalmente lo considero descabellado, fuera de nuestra realidad, en primer lugar porque la creación, aprobación y vigencia de una ley no hace desaparecer -en automático- el problema, las causas, las conductas que se buscan prevenir o sancionar; como si la creación de Juzgados Especializados para los derechos de las Mujeres acabaran con la cultura machista, verlo así es una falacia, una visión descontextualizada y con serios rasgos del pensamiento hegemónico, o visto como lo ha hecho la Sala en la sentencia podríamos decir que el país que tiene más leyes tiene una mejor sociedad, una argumentación carente de lógica.

En segundo lugar, que existan familias en donde una mujer es la cabeza del hogar no puede verse desde una perspectiva plana, en nuestra sociedad muchas mujeres no se ven reflejadas por las estadísticas como cabezas del hogar y sin embargo su salario es invertido en la familia, mientras que muchos hombres lo utilizan para gastos particulares, no lo ponen en beneficio de la familia; por otro lado muchas familias monoparentales por ser madres solteras, no buscan esa condición por una decisión personal sino más bien como una consecuencia de: la paternidad irresponsable, de no apostar por una vida familiar patriarcal, o de violaciones, de abusos sexuales, de la cultura machista, etc..

Es decir no se puede ver esa cifra a la ligera como si fuera algo de lo cual haya que enorgullecerse, pues sabemos que nuestra sociedad es altamente machista y que conocer a una mujer que gane menos dinero por igual trabajo desempeñado respecto a un hombre no es algo de que deba asombrarnos (más si escandalizarnos), basta leer el clasificado en los periódicos para darse cuenta la diferencia de salarios por igual o mayor trabajo para la Mujer, además de tener serios obstáculos para el acceso a ascensos, el acoso sexual en los trabajos y que frente a las coyunturas de recesión económica son las primeras en ser despedidas.

A manera de ilustración cito el siguiente dato, el Ministerio de Trabajo y Prevención Social reportó que las inspecciones que mayormente realizan, en base al total de quejas que reciben, son por despidos a mujeres embarazadas, lo que representó un 65.6 % para 2015, un 54.6 % para 2016 y un 39.8 % para 2017 (tomado del informe “Caracterización de la Violencia de Género en El Salvador”, FESPAD). También se sabe que son mujeres las que se dedican a trabajos domésticos, siendo el colectivo laboral más afectado en la región centroamericana.

En fin, el fundamento de la Sala más parece un argumento burlesco hacia el género femenino, que uno para sustentar su sentencia, pues no toma en cuenta que la discriminación contra la mujer tiene como su origen al sexo, una práctica naturalizada; ni consideró los diferentes tipos de discriminación que sufren las mujeres, como: la distinción, exclusión y la restricción; y si bien existe un avance en la legislación salvadoreña respecto a los derechos de las Mujeres, continúa una discriminación en su contra en base a resultados, es decir en la práctica, en el día a día que experimentan las mujeres, problema que no se resuelve con la sola vigencia de las leyes, no se debe de olvidar que hasta el año 2012 fuimos el país con mayor número de feminicidios en el mundo (El informe: “La carga global de la violencia armada, cada muerte cuenta” del 2015, estableció que El Salvador entre 2007 y 2012, tuvo la tasa más alta de feminicidio a nivel mundial, con un promedio anual de 14.4 asesinatos por cada 100,000 mujeres).

También, en la sentencia aludida, se observa una contradicción al pretender darle la responsabilidad a los demandantes, al mencionar que no existe la suficiente fundamentación sobre la infracción al principio de igualdad, pues no se ha dado detalles de derechos afectados por esa distinción con algún reclamo a otro derecho fundamental, razones que más parecieren ser pensadas para formas anormales de finalizar una acción, que para una inexistencia de inconstitucionalidad. Lo más enredado de todo esto, es que previo al fallo establecen los magistrados que el legislador podrá disponer en la ley secundaria que las personas al obtener su mayoría de edad opten por el apellido de su preferencia, en el orden que decidan, como tratando de salvar un error previsto, pero no aceptado, una discriminación contra la mujer escrita pero no reconocida, algo típico del sistema patriarcal.

La exposición de motivos de nuestra Constitución de la República de 1983 (vigente), en el literal G del capítulo II, derechos sociales, sección primera de la Familia, dice referente al tema:

g)    Una de las anomalías de nuestro ordenamiento jurídico es la carencia de toda legislación sobre el nombre de las personas, situación que afecta el ejercicio de sus derechos individuales, sociales y políticos. Consideró la Comisión que una constitución de corte personalista, debe de incluir dentro de sus preceptos el relativo al nombre de las personas y así se consignó en el artículo 35, determinando que este nombre comprenderá el propiamente dicho seguido del apellido de los padres, dejando a la ley secundaria la determinación del orden y cuáles de estos apellidos deben identificar a cada persona.

Las discusiones constituyentes reconocían la posibilidad de que la ley secundaria “regule el nombre y que los apellidos puedan ser utilizados, a discreción de la persona que va usarlo, si quiere utilizar los dos, si quiere utilizar solo uno, si los quiere utilizar invertidos, y en esa forma se evitaría esa serie de problemas (el uso del apellido familiar)”, es decir la interpretación y espíritu constitucional no va dirigido en dar mayor importancia al apellido paterno, sino más bien que se respete la autonomía de la persona, la voluntad de los progenitores en beneficio de sus hijos, y también que se visualice la posibilidad de que los hijos decidieran en un determinado momento cuál debiese ser el orden de sus apellidos.

Lo cierto es que la actual legislación es incoherente con la naturaleza del derecho a la identidad, pues para este derecho el nombre es un atributo que tiene como su fin principal fijar la identidad de una persona frente a la sociedad y el Estado, el nombre es lo que hace distinguible a una persona del entorno, una derivación del derecho a la expresión de la individualidad desde una óptica integral, una construcción dinámica; es decir existe una vulneración a este derecho en nuestra ley.

Por otro lado, que el legislador norme de forma tajante el predominio del apellido paterno sobre el materno en las familias biparentales, genera serios conflictos que trascienden de lo jurídico, por ejemplo en la Pérdida de la Autoridad Parental, cuando existen causas donde el padre ha corrompido al propio hijo, lo ha abandonado o inclusive ha cometido delito en su contra, en estos casos pese a que se prueben las causales de pérdida de la autoridad parental y un juez o jueza de familia lo decrete, el hijo o hija deberá seguir conservando el apellido del padre, de su abusador, de su corruptor, o en casos “menos crueles” de quien lo abandonó, ese mismo apellido es el que deberá “heredar” a sus descendientes.

Y es que a los casos de Pérdida de Autoridad Parental debe dársele mayor trascendencia por sus implicaciones y por la reivindicación de quienes han sido dañados física, moral y psicológicamente. Para citar un dato el número de procesos de Pérdida de la Autoridad Parental ingresados en el período 2015 al 2017 en uno de los Juzgados de Familia de San Salvador, arrojó un promedio anual de 17.6 casos interpuestos en el Juzgado (es decir alrededor de 141 casos por año en total, pues existen ocho jueces de Familia en San Salvador); ni uno de esos casos fue entablado contra alguna madre, en todos ellos el demandado había sido el padre.

El Artículo 73 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA), respecto al apellido de los hijos, expresa que la niña o niño tiene derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su relación con padre y madre y a obtener documentos públicos que lo identifiquen. El Artículo 75 LEPINA establece en su literal b) que las instituciones de salud deben identificar al recién nacido, con nombres y apellidos conforme a las indicaciones proporcionadas por el padre o la madre, o representante.

Resulta asombroso que a muchas Mujeres al dar a luz en un Hospital de la red Pública, al momento de pedirle los datos para el certificado de nacimiento, les exigían identificar su nombre con el apellido paterno, aunque ellas no hubieran sido reconocidas por sus padres legalmente, así las madres debían agregar a su nombre el apellido del supuesto padre con quienes nunca convivieron o no conocieron y en algunos casos las Mujeres debían inventarse un apellido si no tenían ni idea de quien pudo haber sido su padre. Ya existen casos judiciales, en diligencias de Establecimiento Subsidiario del Estado Familia de hija o hijo, en los Juzgados de Familia en donde se ha advertido esta situación:

“Vale aclarar que si bien en el certificado de nacimiento se le ha identificado a la señora F. D. G. más el apellido Maravilla, esta es una práctica patriarcal que se da en los hospitales públicos, que exigen a las mujeres que dan a luz identificarse con el apellido paterno, aunque no estén reconocidas por sus padres legalmente, sin embargo el nombre se prueba por medio de la certificación de partida de nacimiento, en donde consta que el nombre legal de la madre de D. E., es F. D. G. (Tomado de la Sentencia de fecha 31 de Octubre del 2016, Juzgado Tercero de Familia de San Salvador).-”

Asimismo el Artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, ordenándole a los Estados Partes a velar por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, en ese sentido ¿Cuál es la razón jurídica para darle una prevalencia al apellido paterno sobre el materno?, ¿En qué le afecta al hijo o hija que se pueda identificar en primer lugar con el apellido materno en familias biparentales? Todo apunta a que solo son estereotipos que vienen de la cultura tradicional, esa misma que la Sala la llama concepción histórica, inaceptable, anacrónica e infundada.

Más bien la Sala de lo Constitucional desde un nivel axiológico (valores como expresión del deber ser) y un enfoque integrador, tuvo que considerar que el principio de Igualdad implica tratar a todos los iguales de una misma manera, y que el derecho se identifica objetivamente a partir de la materialización del mismo y no por consideraciones subjetivas del encargado de ejercer el control constitucional (al dar la Sala por sentado la desaparición de corrientes de pensamiento tradicional en virtud de la existencia de leyes a favor de los derechos de las Mujeres).

Por ende, para el presente caso, mismo trato debe de propiciar la ley para el padre y para la madre en relación a sus hijas e hijos respecto al derecho a la identidad sobre el nombre de familia o apellido, concretamente no debe ser la ley quien determine un orden de apellidos, sino que esta debe ser una decisión en primer lugar del padre y la madre, pues son a ellos a quienes les corresponden los mismos derechos y deberes hacia sus hijas e hijos, incluso por interés mismo del Estado, y en segundo lugar una decisión de quienes son dueños de su nombre, dando la posibilidad de que los hijos e hijas puedan en base a una construcción dinámica de su identidad decidir que apellido será con el que se conozcan social, administrativa y jurídicamente y en caso de dedicarse a la vida familiar, cuál será el apellido que transmitirán a sus hijos o hijas, además de otros problemas con mayores implicaciones en la vida personal como por ejemplo los casos de maternidad o paternidad irresponsable o delictiva, de no cargar con un peso en el nombre que causa daño a la dignidad e integridad.

Lo anterior en virtud que el análisis del orden constitucional debe de situarse en base a un sistema de valores como lugar central y orientarse en función de la adecuada satisfacción de los derechos esenciales de las personas, no hacerlo de esa manera podría implicar una faceta negativa del derecho, es decir, que el incumplimiento de los mismos no solo se genera a través de acciones, sino también de omisiones, por la inactividad, complicidad u opacidad del Estado. En ese sentido el Artículo 14 y 15 de la Ley del Nombre de la Persona Natural carecen de una inclinación ética jurídica y no corresponden a una visión de derechos humanos y enfoque de género.