La influencia de Trump en la legislación salvadoreña: el decreto 717/2017

Agradecimiento especial a la profesional forense SUSAN CRUZ, quien ha sido por años activista en pro de los derechos del migrante y minorías en los Estados Unidos de América, ya que ella, como salvadoreña y activista, fue la primer persona en exponer los excesos del Decreto 717/2017

Tras los recurrentes problemas en Estados Unidos sobre inmigración, los abusos y redadas masivas realizadas por la agencia de cumplimiento de ley ICE, las prohibiciones de ingreso en el mencionado país, y las posibles deportaciones masivas a realizar por la administración Trump, sin mencionar la cancelación del TPS (Temporary Protection Status) para salvadoreños en Estados Unidos de América, conlleva a una mayor inseguridad para todos aquellos compatriotas que estaban arraigados en el país norteamericano.

Todo eso sería señal para que El Salvador se prepare para recibir a sus connacionales y hacer los arreglos pertinentes posibles dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, sin embargo, cabe destacar que la Asamblea Legislativa emitió las Disposiciones Especiales para el Control y Seguimiento de la Población Calificada como Miembros de Maras, Pandillas o Agrupaciones Ilícitas”, o mejor resumido, como Decreto 717/2017.

El Decreto 717/2017 fue aprobado en el Salón Azul el 29-VI-2017, y busca organizar un marco jurídico por el cual pueda dar vigilancia y control a toda la población retornada (entiéndase deportada), por lo que establecen mecanismos como “medidas preventivas” para poder llevar a cabo los propósitos del mencionado decreto.

Es ahí que este decreto se vislumbra como una amplia gama de violación a derechos fundamentales, los cuales se enlista de la siguiente manera:

Violación al principio de legalidad.

Enrique Bacigalupo considera que el principio de legalidad es un medio constitucional para legitimar la pena, como también tiene otras esferas garantistas, como lo son la lex praevia, prohibición de retroactividad; lex scripta, prohibición de aplicación de cualquier derecho que no sea el escrito; lex stricta, prohibición de extensión del derecho en situaciones análogas; y lex certa, prohibición de aplicación de circunstancias legales indeterminadas.[1]

La Sala de lo Constitucional enfatiza que el principio de legalidad deviene de la Seguridad Jurídica, por lo que según la Sala, el propósito de este principio es “que los miembros de la colectividad social sean gobernados por la voluntad racional y justa de las leyes y no por la voluntad arbitraria de los hombres.”[2].

En ese sentido, encontramos el Art. 5 del Decreto 717/2017, el cual determina las conductas sujetas a control y son merecedoras de medidas preventivas y judiciales, entre ellas se encuentran:

  • Poseer antecedentes de vinculación con pandillas, agrupaciones ilícitas u Organizaciones Criminales Terroristas (Art. 5 literal A).
  • Reunirse sin causa justificada con personas identificadas por la PNC como miembros o colaboradores de pandillas (Art. 5 literal B).
  • Reunirse sin causa justificada a los lugares donde habitualmente se reúnen miembros o colaboradores de pandillas. (Art. 5 literal C).
  • Realizar apologías o manifestaciones de adhesión o pertenencia a agrupaciones ilegales por cualquier medio de comunicación oral o digital (Art. 5 literal D).
  • Realizar en la vía pública o en lugares abiertos al público, cualquier acto de intimidación en contra de personas que residen, visitan una determinada comunidad, barrio o colonia. (Art. 5 literal E).

Por lo tanto, en estos cinco literales se pueden encontrar flagrantes violaciones al principio de legalidad, en su modalidad de lex stricta y lex certa, porque las conductas a determinar no son claras y pueden invitar a las situaciones análogas para que puedan ser aplicadas con personas retornadas a El Salvador.

Además  en los literales B y C son trasgresores de la garantía de presunción de inocencia, en el cual la misma Sala de lo Constitucional ha establecido que la presunción de inocencia funge como garantía ante cualquier procedimiento de carácter sancionatorio y como una regla relativa a la actividad probatoria.[3]

Regresando a los aspectos de la lex stricta y  lex certa del principio de legalidad, el término “cualquier acto de intimidación” puede caer en interpretaciones subjetivas, y por ende arbitrarias, aunado también, que el ordenamiento jurídico salvadoreño ha estipulado el delito de amenazas en su Art. 154 del Código Penal, en el cual el tipo penal es más exacto al estipular en realizar un daño que constituye delito.

La Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha desarrollado lo que se denomina Doctrine of Vagueness, la cual se traduce como Doctrina de la Vaguedad.

La Doctrina de Vaguedad, se desarrolla en las circunstancias en que una ley es poco clara o que una persona con inteligencia ordinaria no podría entenderla, esto bajo los preceptos desarrollados por la sentencia Coates v. Cincinatti, ya que somete un derecho a un concepto que no puede comprenderse, por lo que autoriza  una sanción a una conducta constitucionalmente protegida.[4]

Adaptando la Doctrina de la Vaguedad hacia los presupuestos del Art. 5 del Decreto 717/2017, los términos lugares donde habitualmente se reúnen…”, “reunirse sin causa justificada con personas identificadas por…”, “realizar apologías o manifestaciones de adhesión o pertenencia a…”, “realizar…cualquier acto de intimidación en contra…” encajan perfectamente en la Doctrina de Vaguedad, porque son términos los cuales no tienen una clara definición y puede, como se mencionó antes, hacer una invitación a la arbitrariedad y socavar la seguridad jurídica.

La Doctrina de Vaguedad puede aplicar también al Art. 9 literal D del Decreto 717/2017. Dicho artículo regula sobre la Atribuciones de la Policía Nacional Civil, y el literal D, legisla sobre el informe que puede rendir el jefe del Centro Transnacional Antipandillas, el cual lo hará bajo elementos objetivos indiciarios de la actividad antisocial, inmoral, dañosa que revele alto riesgo del retornado para sí, la familia, la comunidad o la sociedad.

¿Qué es una actividad antisocial, inmoral o dañosa? ¿Qué es “el alto riesgo” de un retornado para la familia, comunidad o la sociedad? Son conceptos aún mucho más vagos, inciertos y análogos que pueden materializar la arbitrariedad y aplicársele dichas medidas a los retornados, criminalizándolos bajo cualquier criterio subjetivo.

Lo más grave aplica con el Art. 11 inc 1° del Decreto 717/2017, utiliza siempre los términos “alto riesgo para sí, la familia, la comunidad y la sociedad”, solo que este artículo enfatiza que las medidas preventivas se aplicarán únicamente a los retornados que sean miembros de pandillas o agrupaciones ilícitas.

Cabe destacar que las medidas preventivas se pueden interpretar en las medidas policiales, contenidas en el Art. 10 del Decreto 717/2017, entre los cuales se encuentran presentarse a la subdelegación más próxima al domicilio del retornado cada treinta días; informar de cambio de domicilio de forma justificada; obligación de informar previo a salida del territorio nacional.

Dichas medidas serán vigentes por seis meses a un año, y prorrogables por un período igual. Para ser establecidas, dichas medidas deben ser ratificadas por un juez de paz a través del procedimiento sumario que establece el Art. 13 del Decreto 717/2017

Restricción de otros derechos fundamentales.

Los literales B y C del Art. 5 del Decreto 717/2017 además de regir contra el principio de legalidad y la seguridad jurídica, vulneran otros derechos, como lo son el derecho de libertad de asociación y el derecho a la libre circulación.

El Derecho a la Libertad de Asociación, según la Sala de lo Constitucional, es “la libertad de los habitantes para constituir y participar en agrupaciones permanentes, cuya finalidad es la consecución de fines pacíficos y lícitos, comunes a quienes las integran.”[5]

Por otro, lado, el concepto que otorga la Sala de lo Constitucional respecto al Derecho de Libertad de Circulación es “la facultad inherente a toda persona de moverse libremente en el espacio, sin otras limitaciones, que las impuestas por las condiciones del medio en el que pretende actuar… La libertad de circulación pretende -entre otros- proteger un aspecto de la libertad física muy concreto: el relativo a la proyección espacial de las personas” [6]

En ese sentido, los literales B y C del Art. 5 del Decreto 717/2017 vulneran tales derechos. El primer literal porque “el reunirse” con personas clasificadas como miembros o colaboradores de pandillas es excesivo, porque el retornado puede estar tratando con un familiar o amigo de la infancia u otra persona, y ya será una investigación pertinente  y profunda la que dirimirá si esa reunión es con fines delictivos, y no una mera reunión casual.

El segundo literal es aún más grave, porque además de tener un término vago como “lugar donde habitualmente se reúnen”, el retornado puede que no tenga más dónde ir. Nuevamente, depende de una investigación penal profunda para dirimir si el retornado se desplaza físicamente para la comisión de hechos delictivos, y no sancionar los solos movimientos físicos de una persona a un lugar determinado.

Bajo estas premisas, y bajo el Art. 6 del Decreto 717/2017, las diligencias de verificación se basan mayoritariamente de informes policiales, antecedentes penales y policiales, informes de inteligencia, informes de autoridades migratorias o policiales de otros países, usar tatuajes alusivos a pandillas, etc.

Esto le da un alto espectro de discrecionalidad a las autoridades policiales para implementarse las medidas en contra de los retornados, lo cual corre un gran riesgo que solo la vestimenta, forma de hablar o cualquier otra peculiaridad de la persona sea razón de implementación de estas medidas, en vez de sustentarse bajo investigaciones de carácter penal, las cuales dirige la Fiscalía General de la República y hacer énfasis en contra la delincuencia en El Salvador, y no materializar un trato discriminativo – innecesario – contra los retornados.

Penas Anticipadas en el Decreto 717/2017

Entre las medidas para implementar, como son las medidas reeducativas, tal como lo establece el Art. 12 Literal  C Numeral 2, se encuentra el Trabajo de Utilidad Pública a favor del Estado.

El Código Penal de El Salvador, en su Art. 55, el Trabajo de Utilidad Pública es clasificado como una sanción penal, la cual es supervisada por medio del Juez de Vigilancia Penitenciaria, para controlar la ejecución de la pena. El Trabajo de Utilidad Pública se considera como una sanción penal, ya que tiene un carácter restrictivo que impacta directamente en la autodeterminación de la persona, específicamente en la administración de su propio tiempo.[7]

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado indicios los cuales se pueden identificar las penas anticipadas, aunque se han aplicado mayoritariamente a la medida cautelar de la detención provisional, puede tomarse en cuenta que hay una pena anticipada cuando hay restricciones más allá de del impedimento de obstrucción a investigaciones o elusión de la justicia[8], como también la aplicación de un plazo razonable para la implementación de la medida cautelar y el exceso de esto, no devenga en pena.[9]

Teniendo en cuenta que el Decreto 717/2017 toma el Trabajo de Utilidad Pública como medida y no como una sanción penal, y contrastado con los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se puede identificar que el Trabajo de Utilidad Pública es regulado como una pena anticipada en el Art. 12 literal C Numeral 2 del Decreto 717/2017.

Esto conlleva una peor circunstancia, ya que no solo es una pena anticipada bajo los parámetros antes expuestos, sino que implica una directa vulneración a la garantía del debido proceso, o también llamado el proceso constitucionalmente configurado[10]. Al trasgredir el proceso constitucionalmente configurado, se está vulnerando el principio de defensa, el principio de audiencia y legalidad procesal.

Consideraciones finales.

Ante tales circunstancias, se tiene que tomar en cuenta que el Decreto 717/2017 contiene otros excesos no considerados en este artículo, por lo que es menester estudiarlo y debatirlo para que la legislación salvadoreña sea acorde al sistema democrático y Estado de Derecho del que El Salvador se dice denominar.

La primera consideración por hacer, es sobre la situación de la persecución penal de individuos a través del delito de Organizaciones Terroristas, regulado en el Art. 13 de la Ley Especial contra Actos de Terrorismo. Este decreto, o su uso indiscriminado puede aplicar, de forma arbitraria, a los retornados sin siquiera cometer un delito, o utilizar la aplicación de este decreto al retornado y hacerlo pasar como miembro de organizaciones terroristas, las cuales fueron así reconocidas las pandillas por la Sala de lo Constitucional[11] y del cual esta misma Revista ha hecho análisis respecto a la sentencia emitida por la mencionada Sala.[12]

La misma situación de las “conductas reguladas” en el Art. 5 del Decreto 717/2017 muestran lo vagas y poco claras que son las conductas, lo cual puede invitar a las autoridades que implementan este decreto en incurrir en arbitrariedades para su aplicación, discriminando al retornado. El tratamiento constitucional de este decreto, si fuera en los Estados Unidos de América, fuera inconstitucional por contradecir la Doctrina de Vaguedad.

La segunda consideración es sobre la capacidad y la voluntad de El Salvador en recibir a sus connacionales y todas las políticas públicas necesarias para estar preparados para cuando venza del todo la fecha de prórroga del TPS en Estados Unidos.

Un tipo de legislación como tal no solo haría más difícil recibir la masa de posibles retornados que puedan empezar a venir a El Salvador después del mes de septiembre del 2019, sino también es una muestra contradictoria de política migratoria de El Salvador a sus compatriotas por ser retornados.

La tercera consideración es en la eterna crítica, sin importar que gobierno se encuentre en el poder, es en que no se puede combatir la criminalidad restringiendo desmesuradamente los derechos fundamentales de los habitantes de El Salvador.

Ha sido una y otra vez probado, que dichas medidas solo logran agravar la situación de violencia en El Salvador, sin tener resultados claros en materia de políticas públicas, pero sí en materia de réditos electorales. Dicha situación no debe seguir, si es que El Salvador quiere salir de su vorágine sanguinaria que no solo aplasta a la juventud, sino a toda persona que se le ponga en contra.

La última consideración es demostrar como la Administración Trump puede influir, de alguna manera u otra en la legislación de un país.

Debe de aclararse que este artículo no pretende en ningún momento demostrar que hay discusiones o influencias oscuras en la legislación salvadoreña; sin embargo, puede destacarse que el espíritu discriminativo y restrictivo contra los migrantes, que ha caracterizado a algunas políticas de la Administración Trump, se encuentran en el Decreto 717/2017.

Muestra de ello, respecto a la Administración, fue la Orden Ejecutiva 13769, la cual fue emitida en enero del 2017, la cual prohibía el ingreso de personas de seis nacionalidades, siendo entre éstas de los países de Irán, Irak, Libia, Somalia, Sudán, Siria y Yemen. La Orden Ejecutiva tuvo tal impacto, que el Noveno Distrito de la Corte de Apelaciones de Estados Unidos conoció sobre la constitucionalidad y legalidad de dicha Orden Ejecutiva, por violar el debido proceso, y derecho fundamental de libertad religiosa, dicha sentencia fue denominada Washington v. Trump[13] y sobrevino en otras batallas legales.

En otras palabras, una forma de manifestación de discriminación contra el migrante.

El espíritu de no tratar bien al migrante, entonces se mira claramente reflejado en el Decreto 717/2017, y debe ser un llamado de atención para cuestionar su constitucionalidad ante las autoridades pertinentes, porque el abuso de poder no puede ser una muestra de lo que constituye el Estado de Derecho salvadoreño.

Así también, llama la atención como la influencia de una Administración Gubernamental foránea, en este caso la Administración Trump, puede impactar en la legislación de un país como lo es El Salvador, por lo que se debe de tener muy en cuenta, en estos años que se encuentre Donald Trump en el poder de los Estados Unidos de América, sobre las repercusiones que puede haber en el  quehacer legislativo salvadoreño.

Es también, un llamado de atención a la sociedad salvadoreña, de cuestionar cualquier moción legislativa o cualquier ley, que trasgreda los derechos fundamentales que la Constitución de la República otorga, es menester realizar cualquier acción constitucional para detener este tipo de legislación u otro tipo de iniciativa que sea eminentemente restrictiva de derechos fundamentales.

Referencias:

[1] Enrique Bacigalupo. (Año 1999). Principios Constitucionales del Derecho Penal. Buenos Aires, Argentina: Editorial Hammurabi, cuarta edición. Pp. 44-49.

[2] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia del día 31-VIII-2015, referencia Inc. 115-2012.

[3] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia del día 19-IV-2013, referencia Inc. 18-2008.

[4] Coates v. Cincinatti. Enlace: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/402/611/case.html . Véase también Mark L. Rienzi y Stuart Buck. (Año 2002).Federal Courts, Overbreadth, and Vagueness: Guiding Principles for Constitution Challenges to Uninterpreted State Statutes. Columbus, Ohio, Estados Unidos: The Catholic University of America, Columbus School of Law.Pp 388-391.

[5] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia del día 22-X-2010, referencia Amp. 896-2007.

[6] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia del día 24-X-2000, referencia HC 154-2000.

[7] Francisco Carrasco Moreno, Luis Rueda García. (Año 2004). Código Penal de El Salvador Comentado. San Salvador, El Salvador: Edición de Consejo Nacional de la Judicatura. Pp. 328-329.

[8] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del día 17-XI-2009, Caso Barreto Leiva Vs Venezuela, párrafo 121.

[9] Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del día 1-II-2006, Caso López Álvarez Vs Honduras, párrafo 69. Enfatiza que un plazo irrazonable de la detención provisional implica una flagrante violación al Art. 7.3 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

[10] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia del día 27-II-2015, referencia Inc. 1-2014.

[11] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia del día 24-VIII-2015, referencia Inc. 22-2007ac.

[12] LANDAVERDE, MORIS. “LA DECLARATORIA DE TERRORISTAS A LAS PANDILLAS CRIMINALES HECHO POR LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 07 de septiembre de 2015. https://www.enfoquejuridico.org/wp/archivos/3768

[13] Distrito Noveno de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de América, sentencia del día 9-II-2017, referencia Washington v. Trump. Enlace disponible: https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2017/02/09/17-35105.pdf

LANGLOIS, RICARDO. “La influencia de Trump en la legislación salvadoreña: el decreto 717/2017”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 11 de abril de 2018