Conceptos.

La palabra conciliación procede del latín conciliatio y describe la conveniencia o semejanza de una cosa con otra. Por su parte, el vocablo conciliar procede del latín conciliare y denota la acción de ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí (DE ECHEGARAY, E., Tomo II, 1887. pp. 351-352). En práctica forense, conciliar significa poner de acuerdo, componer o conformar a dos partes que se debaten en una controversia de intereses jurídicamente relevantes. El Artículo 3 letra b) de la Ley de Conciliación, Mediación y Arbitraje (LCMA), dispone que la conciliación es un mecanismo de solución de controversias a través de la cual, dos o más personas tratan de lograr por si mismas la solución de sus diferencias con la ayuda del Juez o arbitro, según el caso, quien actúa como tercero neutral, y procura avenir los intereses de las partes.

De una forma más descriptiva se ha dicho que la conciliación es “el acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un tramite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello susceptible de transacción y que permita la ley, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del juez, otro funcionario o particular debidamente autorizado para ello, quien, previo conocimiento del caso, debe procurar por las formulas justas de arreglo expuestas por las partes, o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo, el que contiene derechos constituidos y reconocidos con carácter de cosa juzgada” (JUNCO V., José R.; 1994, p. 36). Lo susceptible de transacción, en este caso, debe entenderse como lo susceptible de arreglo, esto es, aquello que está bajo la disposición de la autonomía de la voluntad de las partes. Lo que no es posible de transacción o arreglo es aquello que desborda las posibilidades de decisión privada de los sujetos, como lo relacionado al interés colectivo, estatal o de terceros, lo reservado a la regulación exclusiva de la ley, los aspectos de orden público, lo que atañe a los paradigmas de la moral o la costumbre, entre otros.

Por su parte, el vocablo mediación procede del latín mediatio y describe la acción y el efecto de mediar. La mediación, al igual que la conciliación, denota la acción de poner de acuerdo a dos partes que se debaten una controversia de intereses jurídicamente relevantes, con la salvedad de que quien lo hace no tiene la potestad de administrar justicia, como si fuera un Juez, ni se le ha delegado de forma privatizada, como si fuera un Árbitro. De esta forma, el Artículo 3 letra a) LCMA establece que la mediación es un mecanismo de solución de controversias a través del cual, dos o más personas tratan de lograr por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado que se denomina mediador. Los Centros de Mediación constituidos de acuerdo a la LCMA se sujetan a este tipo de mecanismos. El mediador es un intercesor, quien procura llevar a las partes en controversia a un punto de proporcionalidad, a un ajuste de cuentas que se traduce en un acuerdo equivalente de exigencias. En algunos casos la mediación sirve de soporte a la conciliación, como cuando las partes en litigio formalizan, ante el Juez, el acuerdo alcanzado en la Oficina de Resolución Alterna de Conflictos, para que el mismo sea homologado como si fuera un acuerdo conciliatorio.

Conciliación.

En materia de familia la conciliación puede manifestarse en dos ámbitos: uno de carácter procesal y otro de carácter extraprocesal (Artículo 84 Inciso 3 LPF). Sin embargo, resulta mejor hablar de conciliación judicial y extrajudicial. La conciliación judicial tiene lugar cuando las partes concilian delante del Juez durante la sustanciación del juicio, ya sea por medio de escrito debidamente firmado o de forma oral en audiencia (Artículo 84 Inciso 2 LPF). Este tipo de conciliación se produce después del emplazamiento y antes de que se dicte el fallo en primera instancia (Artículo 84 Inciso 1 LPF). Contestar la demanda no es un requisito imprescindible para conciliar judicialmente. Por ello, en determinadas ocasiones la parte demandada concilia en la Audiencia Preliminar, aunque no haya contestado la demanda o aunque lo haya hecho fuera de tiempo. La conciliación puede plantearse por las partes en su carácter personal o por medio de sus abogados. Por efectos de igualdad procesal, no se permite que una de las partes concilie bajo la representación de su abogado y la otra lo haga en su carácter personal, salvo que ésta también tenga un conocimiento técnico del Derecho. Con ello se evita que la persona que no conoce de Derecho sufra alguna desventaja procesal por ese mismo motivo.

La conciliación extrajudicial tiene lugar cuando las partes concilian frente a autoridades o funcionarios diferentes al Juez, sobre un proceso que se encuentra pendiente de resolver. De acuerdo a la LCMA, la conciliación extrajudicial podría tener lugar únicamente ante un Árbitro, pero en la práctica se han delegado a otros sujetos ante quienes puede formalizarse el acuerdo. Por ejemplo, los facilitadores judiciales son una especie de mediadores, no obstante que en la práctica se les capacita e identifica como conciliadores. Ciertamente, la organización jurisdiccional ha desarrollado estrategias para procurar la resolución amigable de los conflictos jurídicos, a través de la mediación y la conciliación.

El Programa Nacional de Facilitadores Judiciales, presente en un buen numero de países de America Latina y también en El Salvador, es una muestra de ello. Este programa establece personas líderes de la comunidad, sean o no conocedoras del Derecho, para que puedan mediar entre las controversias de minima relevancia jurídica, pero que al no ser atendidas desencadenan en conflictos sociales mayores y que al ser procesadas congestionan los institutos de la administración de justicia. Estas personas reciben el nombre de facilitadores judiciales, y se encargan de gestionar la resolución amigable de las controversias. Ahora bien, los acuerdos alcanzados ante este tipo de sujetos no producen ningún efecto mientras no sean homologados por el Juez. Lo extrajudicial, entonces, significa que el acuerdo conciliatorio se produce fuera de los órganos del juicio.

Asimismo, este tipo de conciliación es valida cuando se produce antes de que se dicte el fallo de primera instancia. No se puede conciliar, entonces, ante el tribunal de alzada ni ante el tribunal casacional. No existe impedimento alguno para conciliar antes del emplazamiento, pero sí el riesgo de no contemplar todos los puntos en controversia dentro del acuerdo conciliatorio. Los acuerdos alcanzados por las partes litigantes en la Procuraduría General de la República, sobre puntos controvertidos en un proceso pendiente, son ejemplo de conciliación extrajudicial. Cuando el Juez dicta su fallo ya no es posible formular ni validar ningún acuerdo conciliatorio, en cuyo caso las partes deben someterse a la decisión adoptada por él. El acuerdo alcanzado en virtud de la conciliación judicial o extrajudicial no produce ningún efecto mientras no sea homologado por el Juez que conoce del proceso objeto de la conciliación, salvo que sea adoptado ante un tribunal arbitral. La homologación es la autorización y aprobación del arreglo al que han llegado las partes litigantes. Se homologan los acuerdos que involucran intereses que están dentro del radio de disposición de los litigantes.

En el caso de la conciliación extrajudicial las partes presentan el soporte de prueba en el que se ha documentado el acuerdo al que han llegado, como la certificación del acta de mediación o conciliación suscrita ante el Procurador General de la República, los profesionales de la Oficina de Resolución Alterna de Conflictos, las Clínicas Jurídicas de las Universidades u otra entidad debidamente facultada. El notario también puede ser fedatario del arreglo extrajudicial, y aunque no se constituye ni como mediador ni como conciliador, la fe pública que se le ha delegado le permite documentar los hechos y actos que se producen ante sus oficios, como los acuerdos de las partes. El instrumento notarial únicamente serviría como prueba de la existencia del acuerdo.

En este tipo de casos el Juez cita a audiencia a las partes para que ratifiquen el acuerdo al que han llegado. Si las partes lo ratifican y si no existen causas en contra, el Juez lo homologa. Si una o ambas partes no lo ratifican, el acuerdo no se da por homologado. Si se homologa el acuerdo y si éste abarcaba todos los puntos en controversia, el proceso se da por concluido con efectos de cosa juzgada. Pero si el acuerdo es parcial, el proceso continúa su curso ordinario con el fin de resolver únicamente los puntos en contradicción. Lo mismo sucede si el acuerdo no es homologado en todas sus partes.

El Artículo 84 Inciso 4 LPF establece que si el acuerdo versare sobre la totalidad de los puntos controvertidos declarará concluido el proceso; si el acuerdo fuere parcial, el proceso continuará sobre los puntos que no hubo avenimiento o respecto de las personas no afectadas. Además, las partes pueden ampliar, modificar o suprimir algún punto de los acuerdos antes de que sea homologado por el Juez, ya que dicho acuerdo es vinculante para ellas hasta que es aprobado judicialmente. En el caso de la conciliación judicial no es necesario presentar ningún soporte de prueba, pues los acuerdos se alcanzan en presencia del Juez y es él quien inmediatamente los homologa.

Algún sector de la doctrina habla de conciliación preprocesal, la cual se produce antes de que el conflicto sea judicializado. Sin embargo, la dificultad de conciliar sobre un conflicto no judicializado pasa por restarle a dicho acto la posibilidad de que el Juez lo homologue, a pesar de que es uno de sus elementos esenciales. Sin embargo, lo esencial no está referido al Juez en sí mismo, sino a la existencia de un sujeto facultado por la ley para llevar el acto conciliatorio hasta sus últimas consecuencias. Por ello, resulta impreciso hablar de  conciliación preprocesal en el estricto sentido del término. De ahí que sea más conveniente hablar de conciliación prejudicial, siempre y cuando lo prejudicial esté referido a la anticipación del acuerdo en relación al proceso en el cual puede hacerse valer.

Por ejemplo, las partes pueden someterse a un tribunal arbitral para resolver sus conflictos y dentro de ese trámite pueden alcanzar acuerdos conciliatorios (Artículos 20, 47 Numeral 3 y 54 LMCA). Dichos acuerdos son aprobados por el tribunal arbitral, sin necesidad de que sean presentados al Juez para que sean homologados. En ese sentido, si al Juez de Familia se le presentan acuerdos conciliatorios aprobados por un tribual arbitral, dicho acuerdo constituiría un acuerdo prejudicial si se trata de aspectos relacionados con el objeto del debate. Desde luego que este acuerdo se le presentaría no con el fin de que sea homologado, sino para hacer valer otro tipo de efectos jurídicos, como los de la cosa juzgada. Tampoco se puede hablar de conciliación prearbitral en el propio sentido de la palabra.

Es importante aclarar que las partes pueden someterse a arbitraje para resolver controversias familiares, siempre y cuando no se trate de materias que están excluidas de dicha competencia, como lo relativo a alimentos futuros, a los bienes o derechos de incapaces sin previa autorización y al estado familiar de las personas, excepto en lo relativo al régimen patrimonial atinente con este (Artículo 23 LMCA); y cuando los asuntos, por los paradigmas y los principios que los rigen, no sean competencia exclusiva del Juez de Familia. Tampoco puede someterse a arbitraje los derechos que por su naturaleza son irrenunciables (Artículo 84 Inciso 1 in fine LPF).

La reserva judicial de las controversias familiares es un principio dominante, pero algunos casos pueden someterse a tribunales arbitrales, sobre todo cuando se trata de aspectos patrimoniales que no toman en cuenta la situación familiar de las partes. En estos casos la conciliación puede alegarse por efectos de oponibilidad o de cosa juzgada en un proceso pendiente. Regla similar aplica cuando las partes conciliación ante un Juez de Paz, de conformidad al Artículo 206 CF, y posteriormente promueven un proceso ante el Juez de Familia invocando hechos que formaron parte del acuerdo conciliatorio ante el Juez de Paz.

En la práctica, algunos tribunales exhortan a las partes en litigio a que asistan a los centros de mediación o conciliación legalmente constituidos, con el fin de desahogar la carga judicial y procurar la resolución de conflictos. La labor de estas entidades es importante para el quehacer judicial, no obstante la poca credibilidad que aun tienen, no por la ineficiencia del mecanismo, sino por la costumbre y el imaginario consolidado en la sociedad salvadoreña, que considera que los juicios resueltos por sentencia son más efectivos que los resueltos por acuerdo. Sin embargo, tal apreciación es errónea, no sólo por el desgaste de recursos materiales y personales que implica un juicio por controversia, sino porque la resolución en uno y otro caso produce los mismos efectos de cosa juzgada, al mismo tiempo que gozan de fuerza ejecutiva.

Es cierto que el acuerdo de mediación alcanzado en los Centros de Mediación constituidos de acuerdo a la LMCA produce los efectos de la transacción (Artículo 13 LMCA), pero también es cierto que la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia (Artículo 2206 CC). Incluso, el riesgo de una sentencia desfavorable es más latente cuando se niega la posibilidad de la conciliación. Además, uno de los mayores retos es el de concientizar a los abogados de que la resolución es más importante que la contradicción, no sólo para las partes, sino también para el sistema social, pues en la mayoría de casos son los propios abogados quienes se niegan a conciliar. Existirán muchos casos en los que esa negativa es justificada o estratégica, pero habrá otros casos en los que la misma es un capricho o un acto de mera ignorancia.

Están facultados para conciliar el Juez y el Árbitro, así como para autorizar el acuerdo conciliatorio y elevarlo a la calidad de cosa juzgada, a través de la respectiva providencia judicial o del laudo arbitral. Asimismo, lo están aquellos sujetos que se les ha sido delegada dicha facultad en virtud de una norma expresa (aunque según la LMCA son mediadores). En la práctica, alguno de los Procuradores de Familia adscritos a los Tribunales de Familia se constituyen como mediadores entre las partes, a pesar de que en realidad no tienen la potestad de conciliar ni de mediar. Simplemente se convierten en gestores de acuerdos, para que sean planteados al Juez al momento de la celebración de la audiencia.

En cualquier supuesto, el conciliador debe ser un sujeto imparcial, conocedor del conflicto y atento a las propuestas de las partes. La función del conciliador es principalmente una funcional oral, sometido a la inmediación, aunque el resultado sea almacenado en soportes escritos o digitales. El acto conciliatorio es un acto jurídico. Debe, por tanto, cumplir con los requisitos esenciales del mismo, como son la existencia del consentimiento, la causa lícita y el objeto lícito, el cumplimiento de formalidades y la calificación idónea de la capacidad de obrar.

En algunas legislaciones la conciliación se vuelve un requisito de procesabilidad, en el sentido de que las partes deben agotar el trámite conciliatorio para poder judicializar el debate. Dentro de la jurisdicción de familia no existe ninguna condicionante al respecto. Puede demandarse sin necesidad de agotar previamente el trámite conciliatorio; aunque el legislador y el juzgador siempre procuran que las partes opten por la resolución amigable de sus controversias. Por eso no es extraño que dentro de la Audiencia Preliminar del proceso de familia exista una fase conciliatoria por disposición de ley (Artículos 102 al 105 LPF). No se procede a la fijación de los puntos controvertidos ni a la fase de ordenación de prueba mientras la fase conciliatoria no se haya agotado. Cuando la conciliación se logra en audiencia, los términos del acuerdo y la homologación del mismo se hace constar en acta. Si la conciliación se propone por escrito, el juez la aprueba por medio de sentencia interlocutoria.

Es importante mencionar que el acta o el auto de conciliación es prueba constituida dentro de los límites de los hechos que las partes reconocen. Pero en ningún caso es suficiente para acreditar la veracidad de los hechos que requieren otro tipo de prueba específica, pues no se tolera la falsedad ni el fraude procesal. Ahora bien, el acuerdo de conciliación homologado goza de fuerza ejecutiva, de manera que su contenido puede hacerse valer a través del trámite de ejecución forzosa (Artículo 554 Ordinal 3.º CPCM). El Artículo 85 LPF establece que el acuerdo a que llegaren las partes produce los mismos efectos que la sentencia ejecutoriada y se hará cumplir en la misma forma que ésta.

No puede conciliarse sobre asuntos en los que estén interesados los incapaces (como sucede en las diligencias de utilidad o necesidad), los que por su lógica operativa resulten incompatibles con el acto conciliatorio (como sucede en el proceso de declaratoria judicial de unión no matrimonial), los que estén excluidos por disposición legal (como sucede con el proceso de violencia intrafamiliar) y cuando esté interesado el Estado (como lo relativo a la prestación de alimentos por parte del Estado). El Artículo 247 CPCM ilustra tal aspecto.

Cuando existe litisconsorcio facultativo, cualquiera puede conciliar sobre los intereses que le atañen. Si todos los litisconsortes concilian, el proceso termina en los términos antes expuestos. Si únicamente lo hacen algunos litisconsortes, la conciliación es parcial en cuanto a los sujetos, en cuyo caso el proceso deberá continuar su curso ordinario respecto de las partes que no forman parte del avenimiento. Respecto a las personas que conciliaron, deberá aceptarse y homologarse el acuerdo y hacerse contar en la resolución definitiva. Cuando existe litisconsorcio necesario, la conciliación es posible solamente si existe unanimidad en los litisconsortes respecto al acuerdo conciliatorio. Por otra parte, resulta necesario señalar que así como es posible que las partes estipulen una cláusula arbitral, también pueden establecer una cláusula conciliatoria de forma contractual, en el sentido que no podrán judicializar sus controversias sin antes haber agotado el trámite conciliatorio. Dicha cláusula es valida siempre que verse sobre derechos que no están excluidos de  conciliación.

A pesar de que el Artículo 253 Inciso 1 CPCM dispone que el acuerdo de conciliación puede ser apelado por las partes, lo cierto es que dicha impugnación únicamente puede fundamentarse en las causas que invalidan los contratos. Las partes no pueden impugnar el acuerdo conciliatorio homologado por otros motivos, pues no pueden ir en contra de sus propios actos consentidos. Diferente es que una de las partes haya sido obligada a conciliar bajo amenazas o mediante violencia, a que simplemente se retracte y se niegue a ejecutar los acuerdos adoptados. Incluso, la parte puede alegar la existencia de nuevos hechos o el nuevo conocimiento de hechos, pero aun así el acuerdo conciliatorio homologado debe cumplirlo en los términos estipulados, bajo pena de ser obligada a hacerlo a través del trámite de ejecución forzosa.

Referencias

JUNCO VARGAS, José Roberto, La conciliación. Aspectos sustanciales y procesales, 2.ª ed. ampliada y actualizada, Ediciones Jurídica Radar, Santa Fe de Bogotá, 1994.

DE ECHEGARAY, Eduardo, Diccionario general etimológico de la lengua español, edición ampliada del diccionario etimológico D. Roque Barcia, Tomo II, Editor José María Faquineto, Madrid, 1887.