Presunto culpable hasta que se demuestre lo contrario: los arraigos en el proceso penal salvadoreño.

En el proceso penal, como es conocido, pueden decretarse diferentes medidas cautelares para poder asegurar la presencia de un imputado.  Dichas medidas se encuentran reguladas en el Arts. 329 y 332 del Código Procesal Penal (CPP), sin embargo, bajo un Estado democrático de Derecho, y en el cual se ha reconocido por parte de la Sala de lo Constitucional que El Salvador opera un programa de derecho penal mínimo[1], la legislación procesal penal estatuye todo lo contrario respecto a la regulación de los arraigos en el proceso penal.

A ese punto ha llegado el Art. 330 Inc° 2 CPP, cuando especifica: “Cuando por el comportamiento del imputado durante el procedimiento o las circunstancias del caso se infiera que intentará evadir la acción de la justicia o no sea posible acreditar sus arraigos domiciliar, familiar, laboral o cualquier otra circunstancia que indique su voluntad de someterse al proceso.”

El inciso anterior se establecen supuestos por los cuales se decretará la detención provisional, siendo por ejemplo,  cuando el comportamiento del procesado muestre que se sustraerá de la justicia y cuando el imputado no pueda acreditar arraigos en el cual muestre su voluntad de someterse al proceso.

Para entender que es un arraigo, encontramos un concepto proporcionado por la Cámara Especializada de lo Penal[2] donde se establece que los arraigos son “aquellas circunstancias que atan a un encartado durante el tiempo en que se desarrolla la tramitación de un proceso”.

Pero antes de entender esta problemática, tenemos que ver los conceptos de los presupuestos procesales de las medidas cautelares en materia penal.

Presupuestos de las medidas cautelares en materia penal.

Las medidas cautelares en materia penal versan bajo dos preceptos: la apariencia de buen derecho y el peligro de fuga.

La apariencia de buen derecho, según la jurisprudencia especializada,  es la que tiene que hacer constar que el imputado tuvo una participación convincente en la comisión del hecho delictivo para poder otorgar una medida cautelar gravosa.[3]

Por su parte el perriculum in mora, o peligro en demora, se ha expresado a través de la jurisprudencia penal[4], como  “el daño jurídico  que viene determinado por el retardo en el procedimiento derivado del peligro de fuga o evasión del imputado. Según este presupuesto para poder decretar la prisión preventiva, es necesario comprobar que existe el riesgo inminente que el procesado pueda sustraerse del proceso penal en el cual es señalado como autor de un hecho punible”.

Se ha determinado que para implementar una medida cautelar, debe primero valorarse la apariencia de buen derecho, y luego, ver lo referente al peligro de fuga, tal cual se establece en el orden del Art. 329 CPP.

Tal es por ejemplo como lo señala Virginia Pujadas Tortosa, en el cual enfatiza que la condición de peligrosidad procesal depende de la apariencia de buen derecho porque la determinación teórica del peligro de fuga depende de la apariencia de buen derecho[5], esto en vista que dicho requisito no depende del contenido de la medida cautelar sino la justificación de su tutela, por lo que la apariencia de buen derecho es la consideración general para ver si procede la consideración especial: el peligro de fuga.[6]

Así mismo, para poder decretar la medida más gravosa, que es la detención provisional, debe de concurrir la peligrosidad procesal del imputado hacia el proceso[7]. Binder enfatiza si no hay sospecha razonable de un hecho punible, es totalmente inadmisible la detención provisional, así como también el único presupuesto constitucional para decretar la prisión preventiva es el peligro de fuga[8].

El maestro Carlos Ernesto Sánchez Escobar reconoce, que la apariencia de buen derecho puede tener gradualidades, y eso dependerá del grado de la recolección de elementos de convicción[9]. Tal es el ejemplo de la aplicación de medidas sustitutivas o la aplicación de las medidas alternas a la detención provisional, ya que ambos términos no son sinónimos.

En las medidas alternas a la detención provisional, no existen elementos que comprueben la apariencia de buen derecho o debería decirse es demasiado frágil, por lo que la imposición de una medida cautelar se vuelve mínima o ninguna. Por otro lado, con la aplicación de medidas sustitutivas a la detención provisional, la apariencia de buen derecho tiene mayores elementos de convicción pero no se impone por no concurrir los peligros procesales. Los arraigos, según Sánchez Escobar, disminuyen las probabilidades de peligro de fuga al momento de aplicación de una medida cautelar.[10]

¿Ausencia de arraigos = desarraigo?

Teniendo en cuenta los presupuestos procesales en las medidas cautelares y su interacción, se debe de tener en cuenta si la ausencia de arraigos implica por tanto un desarraigo, es decir, que un imputado se sustraerá de la justicia penal y entorpecerá un proceso en su contra.

El desarraigo puede entenderse como la intención de un justiciable en sustraerse de la justicia penal, en el cual, pueda demostrarse a través de elementos probatorios acreditados por el Ministerio Público; esto entendido desde ópticas de la jurisprudencia penal salvadoreña.[11]

En otras palabras, debido que la carga de la prueba recae en la Fiscalía General de la República, debe aportar elementos los cuales pueda demostrar que, a través del comportamiento del imputado, muestre su voluntad de no enfrentar a la justicia penal.

Tal es por ejemplo el caso de Francisco Flores Pérez, quien al enfrentar su proceso penal, demostró varios comportamientos de fuga, como reticencia a comparecer a citas de la Comisión Especial de la Asamblea Legislativa, engañar a la autoridad administrativa al querer salir e ingresar al país furtivamente y mantener su estado de evasión frente a su proceso penal. Dichos elementos fueron reconocidos para justificar la detención provisional por parte de la Cámara Primera de la Primera Sección del Centro, tal cual estableció en su resolución que decretó la detención provisional.[12]

Al tener este ejemplo claro de cómo puede acreditarse el desarraigo, se tiene que hacer hincapié que la ausencia de arraigos no constituyen de por sí, un desarraigo. Esto ya que debe recordarse que la carga de la prueba no puede invertirse, tal como lo establece la jurisprudencia constitucional[13], por lo que el onus probandis siempre recae en el Ministerio Público, ya que debe de contar con una “mínima actividad probatoria”, en el cual pueda construirse la culpabilidad del justiciable a través de elementos razonables objetivos y subjetivos.[14]

Hacer todo lo contrario, implicaría una grave violación a la presunción de inocencia.

Es por ello que la ausencia de arraigos no se puede pensar automáticamente que una persona se sustraerá de la justicia. El Ministerio Público debe acreditar los elementos que se consideren pertinentes, para cada caso, en los cuales se pueda demostrar el desarraigo de los encartados.

Estipular la ausencia de arraigos, o la idoneidad de estos, por no tener sellos o formalidades no previstas en la legislación procesal penal, es una clara vulneración a la presunción de inocencia e implica una inversión a la carga de la prueba.

Por tanto, el Art. 330 Inc 2° CPP viola la presunción de inocencia al considerar a una persona como culpable al no poder acreditar los arraigos. El tratamiento de presunto culpable se mira claramente manifestado al tener en cuenta la imposibilidad de presentar arraigos como causal de decretar la detención provisional.

Consideraciones especiales con imputados extranjeros.

Un segmento extremadamente vulnerable serían los extranjeros en tránsito o turistas que se encuentran en El Salvador y pudiesen enfrentar un proceso penal. Esto debido que existen Juzgados en los cuales entiende que la ausencia de arraigos implica automáticamente desarraigo, y se estaría decretando la detención provisional por serles imposibles arraigarse en el país aunque solo estaban de tránsito o visita.

Tal es el ejemplo publicado por la Revista Enfoque Jurídico en noviembre del año pasado[15], donde un ciudadano americano que iba de tránsito por El Salvador fue detenido por tener mariguana medicinal y tratársele como narcotraficante.

Decretar la detención provisional solo por no tener ninguna relación con El Salvador, por ser extranjero y por suponer que “se puede ir en cualquier momento”, no solo es una grave vulneración a la presunción de inocencia (presunto culpable), al deber de debida motivación (suponer que se va a escapar sin tener prueba en específico), sino también implica una discriminación hacia la persona por su calidad de extranjero.

Este es el ejemplo, a través de la jurisprudencia peruana[16], en el cual se realizan prácticas discriminativas judiciales al acreditar el peligro de fuga en la calidad de extranjero de una persona o por no tener arraigos en El Salvador. La jurisprudencia citada, en su numeral sexto, establece que implica una vulneración al deber de motivación judicial en caso de decretarse la detención provisional “por ser extranjero y desconfiar en su lugar de residencia.”

Conclusiones.

La legislación salvadoreña siempre tiene sus matices carcelarios, en los cuales se habilita cualquier medio para justificar la detención provisional contra los justiciables en un proceso penal, tal es el ejemplo de la redacción del Art. 330 Inc 2° del Código Procesal Penal.

Aunado a ello, aunque existan garantías como el deber de motivación judicial y cualquier criterio jurisprudencial o conceptos doctrinarios, está muy arraigado por parte de fiscales, litigantes y jueces que consideren la falta de arraigos como sinónimo de desarraigo, y que por lo tanto se acepte irremediable y resignadamente, la emisión de la detención provisional.

Es por ello que se deben reconocer los presupuestos procesales para la emisión de medidas cautelares y reconocer la utilidad de los arraigos al momento de emitir una medida cautelar en un proceso penal.

Los arraigos, como bien se mencionan a través de la doctrina, sirven para reducir los riesgos de fuga. Es decir cuando existan suficientes elementos de convicción para decretarse la detención provisional, los arraigos deben de servir como elementos que reduzcan la necesidad de la emisión de una detención provisional, todo esto en concordancia con el principio de proporcionalidad y sus elementos que lo componen.

Los arraigos en el proceso penal no deben de significar una obligación de vida o muerte para el encartado y su representación legal, ya que la obligación de acreditar el desarraigo o el peligro de fuga es el Ministerio Público. Toda exigencia, por tanto, del sistema penal (entiéndase fiscales, jueces y litigantes) en tener arraigos por obligación implica una seria vulneración a la presunción de inocencia, y tratar a los justiciables como presuntos culpables desde el muy inicio de un proceso penal.

Del mismo modo cuando se exigen mayores formalidades a los arraigos y busca tratárseles como prueba. Los elementos de prueba tienen sus propias razones por las cuales se les considera prueba, mientras que los arraigos no tienen ninguna exigencia estipulada en la legislación procesal penal, por lo que exigir formalismos como sellos o diseños formales en la presentación de arraigos, so pena de  aplicar la detención provisional, implica también una vulneración a la presunción de inocencia.

Es por ello que es necesario tener en cuenta la gradualidad, visto caso por caso, para el momento de emitir una medida cautelar gravosa, siempre con estricto respeto a la presunción de inocencia de un imputado, por lo que se propone de esta manera, rangos de gradualidad, para la emisión de la detención provisional, y vaya en respeto estricto a la garantía de la presunción de inocencia.

Un ejemplo de ello es el siguiente cuadro:

Presupuesto procesal en caso Reacción ante ella (dependerá de cada caso)
Débil apariencia de buen derecho. Ninguna medida cautelar o mínima intervención cautelar.
Apariencia de buen derecho convincente sin estipulación de peligros de fuga  (desarraigo). Imposición de medidas sustitutivas a la detención provisional. (Presentarse periódicamente al Juzgado, restricción migratoria, fianzas).
Apariencia de buen derecho convincente, con estipulaciones o comportamientos de peligros de fuga (desarraigo) Detención provisional.

 

Con esto, se espera que pueda darse un tratamiento más razonable con la emisión de medidas cautelares en un proceso penal, y pueda respetarse no solo la presunción de inocencia que gozan los justiciables, sino también, que no se vea vulnerada el deber de debida motivación de las resoluciones judiciales.

Referencias:

[1] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia del día 16-XI-2012, con referencia Inc. 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007.

[2] Cámara Especializada de lo Penal, sentencia del día 11-XII-2014, con referencia N° 482-485-BIS-APE-14.

[3] Cámara Especializada de lo Penal, sentencia del día 16-III-2015, referencia 465-466-APE-14.

[4] Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, sentencia del día 8-VI-2011, referencia 094-11-9.

[5] VIRGINIA PUJADAS TORTOSA (Año 2007) PARA UNA TEORÍA GENERAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, Girona, España, enlace: http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/129639/tvpt.pdf?sequence=7 , visitado el día 16-I-2018, Página 279.

[6] Ídem. Página 286.

[7] Ídem, Página 293.

[8] Alberto Binder (Año 2013) INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL PENAL, Buenos Aires, Argentina, segunda edición, sexta reimpresión, editorial Ad-Hoc. Página 199.

[9] Carlos Ernesto Sánchez Escobar (Año 2016) DIAGNOSTICO TÉCNICO SOBRE LAS CUESTIONALES PROBLEMÁTICAS EN LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, San Salvador, El Salvador, Editorial Unidad Técnica Ejecutiva, Página 172.

[10] Ídem. Página 174.

[11] Cámara de la Tercera Sección de Occidente, sentencia del día 1-VII-2013, referencia APNDP-100-13.

[12] Cámara Primera de la Primera Sección del Centro, sentencia del día 18-IX-2014, referencia 226-MS-2014. Numerales 16 y 18.

[13] Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia del día día 5-X-2011, con referencia Inc. 54-2005.

[14] Carlos Sánchez Escobar, ídem. Página 38.

[15] LANGLOIS, RICARDO. El caso de Clay Andrew Pierce: víctima del exceso punitivo en el combate a las drogas. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 26 de noviembre de 2017. Enlace: http://enfoquejuridico.org/2017/11/26/el-caso-de-clay-andrew-pierce-victima-del-exceso-punitivo-en-el-combate-las-drogas/

[16] Corte Suprema de Justicia del Perú, sentencia del día 21-XII-2015, referencia N°631-2015, visitado el día 16-I-2018, enlace: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/jurisprudencia/j_20160508_02.pdf

Cita así:

LANGLOIS, RICARDO. “Presunto culpable hasta que se demuestre lo contrario: los arraigos en el proceso penal”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 27 de febrero de 2018 http://enfoquejuridico.org/2018/02/27/presunto-culpable-hasta-que-se-demuestre-lo-contrario-los-arraigos-en-el-proceso-penal-salvadoreno/