Recensión del libro: En busca de las penas perdidas, de Eugenio Raúl Zaffaroni.
Recensión del libro: En busca de las penas perdidas, de Eugenio Raúl Zaffaroni.

Por Tahnya Pastor*

“En Busca de las Penas Perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-penal” es una obra de crítica al discurso jurídico penal que legitima un sistema penal lleno de injusticias, que es ilegítimo y por ello entra en crisis. Debido al avance crítico de la época, se logra evidenciar lo que ya era insostenible, y eso es, a palabras del mismo autor “las contradicciones y antagonismos en la realidad latinoamericana”.

También nos muestra que prácticamente el momento de quiebre para este avance, se da con la dirección del programa sobre “Sistemas Penales” del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, que contribuyó de forma notoria “a nuestro replanteo del discurso jurídico penal”. Al final, lo que se busca es una reconstrucción de las Garantías en un sistema penal legitimado por un discurso realista y crítico, desde un enfoque del realismo marginal. 

Así, Zaffaroni divide su obra en tres partes:

I. PARTE PRIMERA

La primera parte desarrolla el tema del discurso jurídico penal irracional, embustero y perverso, y sobre todo, el de la deslegitimación del sistema penal y su crisis; realiza una crítica del sistema penal Latinoamericano abordando el término peines perdues que es el signo más característico, es la pérdida de  la seguridad y respuesta con que reaccionaba el penalismo.

“Los sistemas penales operan con un nivel tan alto de violencia que causan más muertes que la totalidad de los homicidios dolosos entre desconocidos cometidos por particulares”. 

En Latinoamérica se producen discursos políticos falsos, hay selectividad en reproducción de la violencia, corrupción institucional, concentración de poder, la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales o comunitarias, y todo ello, no son características coyunturales, sino estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas penales.

Habla el autor que si el discurso jurídico penal fuera racional (coherente y verdadero) y el sistema penal operase conforme al mismo, el sistema penal entonces sería legítimo. Pero que, lejos de lo que algunos autores consideraron, la legitimidad No será sustituida nunca por legalidad y que, el principio de legalidad, se pronuncia Zaffaroni, que la única fuente de la legislación penal es la misma ley. 

También expone las irregularidades del sistema penal formal mediante el cual no sólo se viola estructuralmente la legalidad procesal, sino que también se viola a la legalidad penal; para lo cual, sigue distintos caminos:

  1. La duración extraordinaria de los procesos penales provoca una distorsión cronológica que da por resultado que el auto de prisión preventiva -“de formal prisión”, “de reo”, etc.- se convierta en sentencia.
  2. La carencia de criterios legales y doctrinarios claros para la cuantificación de las penas.
  3. La proliferación de tipificaciones con límites difusos, con elementos valorativos etizantes, con referencias de ánimo. Con omisiones u ocultamientos del verbo típico, etcétera.
  4. Las agencias ejecutivas frecuentemente operan al margen de los criterios pautados para el ejercicio de poder por las agencias judiciales 

El discurso jurídico penal es perverso, olvida el ser y se refugia o aísla en el deber ser y trata sobre un ser que nunca será, lo cual lo vuelve un embuste; se tuerce y retuerce dice Zaffaroni, alucinando un ejercicio del poder que oculta o perturba la percepción del verdadero ejercicio del poder. También hace mención a que hay signos teóricos sobre la situación crítica en América Latina:

  • Crítica al derecho, crítica efectuada por Novoa Monreal pero de aplicación al ámbito del derecho privado, no al penal. Esto es, que el autor “centra su crítica en el rechazo de “el” derecho entendido únicamente como el que responde sólo a una concepción “liberal individualista”, que parece identificar con una idea quiritaria de la propiedad. Por ello, le niega al jurista la función de tutor de un pretendido “derecho natural” que determine los contenidos del derecho, tarea que reserva a la política, dejando para la labor técnica del jurista una actividad interpretativa a la que niega el carácter de “ciencia”…”. Sin embargo, dice Zaffaroni, Novoa Monreal no toma suficientemente en cuenta la operatividad real de los sistemas penales: no advierte “una contradicción estructural entre la ideología de los derechos humanos y la ideología justificadora del ejercicio de poder de los sistemas penales.”.
  • La marcada preocupación por la legitimidad del poder, pues como se mencionó antes, la legalidad no suplirá nunca a la legitimidad, sin embargo, ante la crisis sufrida lo que se genera es, una marcada preocupación por legitimar el poder para así, poder seguir ejerciéndolo. Se habla del “enigma” del poder y Hernández Vega descalifica cualquier pretensión de aislar al derecho y al ejercicio del poder de un marco ético. Hay una permanente tensión entre realidad e idealidad.
  • La acentuada preocupación de las investigaciones jushumanistas y de los organismos de Derechos Humanos por el sistema penal. El autor menciona a los grupos e iniciativas civiles latinoamericanos que ponen de manifiesto una creciente preocupación por el sistema penal y en el plano institucional regional por primera vez se lleva a cabo un programa especial en la región, convocado por un organismo hemisférico que reúne a penalistas y criminólogos latinoamericanos.
  • La Criminología de la Reacción Social en la región y el debate al que ha dado lugar. La falsedad del discurso jurídico-penal  y su disparidad con la realidad operativa del sistema penal, fue poniéndose de manifiesto con mucha mayor evidencia que en los países centrales, dada la violencia operativa mucho más alta o menos sutil de nuestros sistemas penales marginales y es entonces, que se neutraliza por completo la ilusión del supuesto defecto coyuntural superable en un nebuloso futuro pues como se apuntó anteriormente, el defecto es estructural. Se crea el primer Código Penal de Tipo Latinoamericano en los años sesentas.

Durante muchas décadas el discurso jurídico-penal predominante fue el positivista peligrosista, integrado con la criminología de esa vertiente, pero, superada esta etapa, pasó a asentarse sobre una base neo-kantiana. Recién en las dos últimas décadas, con gran resistencia y admitiendo más las consecuencias dogmáticas que la base realista, sufrió un relativo resquebrajamiento con la introducción del finalismo formal, centrado casi exclusivamente en requerimientos de completividad lógica de la construcción teórica del delito.

El discurso criminológico en Latinoamérica nació y se mantuvo hasta años muy recientes vinculado estrechamente al positivismo criminológico, particularmente italiano. Este discurso sólo se ocupaba del “deber ser”, con lo cual el poder señalaba los límites del saber criminológico; la criminología se ocupaba de la “etiología” de las acciones de las personas seleccionadas por el poder del sistema penal: “ninguno de ambos se ocupaba de la realidad operativa del sistema penal, cuya legitimidad no se cuestionaba.

Posteriormente en el segundo capítulo de la primera parte del libro, el autor habla sobre las Fuentes Teóricas de la Deslegitimación en los Países Centrales. Abordó diversos subtemas, entre ellos, la situación predisponente generada por un discurso empobrecido, donde hace mención a las antropologías anacrónicas y al juego de ficciones.

Sobre las antropologías filosóficas (u ontologías regionales humanas) que dominan el discurso jurídico-penal son básicamente las siguientes: a) la positivista, o sea, al reduccionista biologista o burdamente materialista que nutre el discurso racista-peligrosista (el hombre es un ente determinado causalmente); b) la kantiana, que da base a todas las formas de retribucionismo; el ser es siempre libre y elige  conforme a su conciencia; c) la hegeliana, que limita el retribucionismo a los sectores sociales “incorporados” a los valores que el poder consagra, tiene el ser una libertad potencial; y, d) la neo-idealista (gentiliana), que ofrece la base para la superposición del retribucionismo con la neutralización peligrosista, y el ser siempre está en cierta medida determinado y en cierta medida es libre.

En cuanto a las ficciones, el autor nos dice que una ficción es una invención y que, cuando en un discurso sólo hallamos ficciones y metáforas, es decir, invenciones y transportes, es porque está faltando demasiado, y que nuestro discurso jurídico penal es así, nunca operó con datos concretos de la realidad social. Habla además de los modelos organicista y contractualista.

Otro subtema del segundo capítulo de la parte primera de la obra, es la deslegitimación del sistema penal desde el marco teórico marxista. Hay varios autores con un modelo marxista diferente pero todos basados  en que la criminalidad es atribuida exclusivamente a la pobreza y a la miseria y que todo se debe al sistema capitalista de producción. Y, si se suprime la pobreza, si aún existiera el delito, este será decisión libre del autor, con lo que legitiman un derecho penal retributivo.

El tercer subtema, es la deslegitimación por el Interaccionismo Simbólico y por la Fenomenología. Puede definirse la tesis central de esta corriente en términos muy generales, en la afirmación de que cada uno de nosotros va haciéndose del modo como los demás nos van viendo y, conforme a esta mecánica, la prisión cumple su función reproductora y la persona a la cual se etiqueta como delincuente asume finalmente el rol que se le asigna y se comporta conforme al mismo.

Otro subtema y el último que mencionaré, es La Descalificación Foucaultiana. Lo que salta a la vista en el pensamiento de Foucault es la deslegitimación radical del saber mismo, esto es, de las “ciencias humanas”. Foucault llama “instituciones de secuestro” (la prisión, el manicomio, el asilo, el hospital, la escuela, etc.) y la policía. Las “instituciones de secuestro” generan una epistemología: la criminología, la psiquiatría, la clínica, la pedagogía. Foucault descalifica la distinción marxista entre infraestructura y superestructura o, al menos, la lleva a plantearse en otros términos, porque el saber y el poder quedan mucho más imbricados para Foucault que para Marx, dado que el poder gesta también al sujeto, o sea, a la subjetividad cognoscente.

II. PARTE SEGUNDA.

La Segunda parte es denominada Respuestas a la Deslegitimación y a la crisis. En este capítulo se aborda vario temas de los cuales mencionaremos los más importantes.

En primer lugar, un subtema a abordar rápidamente, es el de las respuestas centrales en forma de “mecanismos de huida”. Así, tenemos primero, la “negación epistemológica de la deslegitimación”, donde “su” ciencia cuida celosamente evitar cualquier dato de la realidad “molesto”, la incorporación o exclusión de esos datos no es más que una arbitrariedad: “siempre se admiten unos y se rechazan otros, según sean legitimantes o deslegitimantes, a gusto del intérprete, que maneja el límite de la realidad epistemológicamente  incorporada según su conveniencia.

Segundo, una respuesta de “huida hacia el retribucionismo”, que se confunde con la anterior y no enfrente la crisis de legitimidad del sistema penal, sino que la soslaya, sin resolverla. Finalmente, como respuesta central se da la “funcionalidad burocrática de la agencia judicial”, según la cual, la legitimidad general del sistema penal no es un problema de su incumbencia

Otro subtema a tratar, es el del discurso re-legitimante sistémico. El núcleo de todo pensamiento sistémico en “ciencias sociales” consiste en un desplazamiento del centro de atención de las mismas, que del hombre pasa al “sistema”. Se trata de un modelo que desde la sociología se transfirió al ámbito del discurso jurídico-penal. Su origen puede remontarse al funcionalismo de Durkheim. En síntesis, no cabe duda que se trata de la respuesta re-legitimante del ejercicio de poder del sistema penal por excelencia, pero a costa del desconocimiento del discurso jurídico-penal tradicional, de dejar en pie un concepto de “derecho” que, por estar privado de cualquier referencia ética y antropológica, es difícil que pueda llamarse “derecho”.

Finalmente y me parece muy importante, el subtema de “Las Respuestas que Enfrente a la Deslegitimación desde el Plano Político-Criminal”. Las propuestas político criminales que surgen frente a la deslegitimación de los sistemas penales, son la de un derecho penal mínimo o “contracción del derecho penal”, y, la propuesta de su abolición o abolicionismo penal. 

El programa de mínima intención como propuesta político-criminal frente a la deslegitimación. Aborda el autor el doble sentido de “deslegitimación“. Las propuestas de un programa de mínima intervención penal, también llamado “derecho penal mínimo”, no son coincidentes en sus fundamentos. Para Ferrajoli, es necesario distinguir entre los fines programáticas de la pena y la función que actualmente cumple la pena; en tanto que las funciones reales se verifican empíricamente, los primeros son cuestiones que deben debatirse en el plano axiológico, pero que no pueden deslegitimarse con datos empíricos la nacionalidad de nuestros sistemas penales vigentes y operantes, sino que entiende por tal la radical imposibilidad de legitimar cualquier sistema penal, incluso futuro y por mínimo que fuere.

El fundamento legítimamente de un futuro derecho penal mínimo, para ferrajoli, el fin de la pena sería la minimización de la reacción violenta contener el delito. Ese derecho penal se justificada como un instrumento que impide la venganza. “Considera que el derecho penal nace cuando la relación bilateral “victima-ofensor” se sustituye por la relación trilateral que “ve como tercera posición o como imparcial a una autoridad judicial”. No niega la función preventivo-general de las penas, sino que les asigna una doble función: prevención de los delitos y prevención de las reacciones desproporcionadas.”. El derecho penal mínimo sería pues, la ley del más débil.

El Abolicionismo Penal. Para Hulsman, afirma que hay tres razones fundamentales que abogan por su abolición: causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo injusto; no tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos; es sumamente difícil someterlo a control. Como Mathiesen, el estratega del Abolicionismo,  vincula la existencia del sistema penal a la estructura productiva capitalista, parece no aspirar únicamente a la abolición del mismo, sino a la abolición de todas las estructuras represivas de la sociedad y señala este autor, que el poder trata siempre de establecer lo que está “dentro” y lo que está “fuera”, procurando enredar lo que está “fuera” y trabarlo para ponerlo “dentro”, usando para ello tácticas de “retrocesos parciales”.

Para el autor la cárcel es sinónimo de jaula y señala que “las condiciones que debe reunir un movimiento abolicionista para mantener su vitalidad como tal, son su permanente relación de oposición con el sistema y su relación de competencia con éste. El autor Nils Christie, destaca expresamente la condición destructora de las relaciones comunitarias del sistema penal, su carácter disolvente de las relaciones de horizontalidad y los consiguientes peligros y daños de la verticalización corporativa y así, niega la interpretación de Durkheim que entendía que el proceso de modernización hace progresar a la sociedad. Y, finalmente, Michel Foucault que recomienda usar la técnica del judoca.

III. PARTE TERCERA.

La Tercera Parte, se denomina “La Construcción del Discurso Jurídico-Penal desde el Realismo Marginal”, en este discurso el autor  nos menciona la importancia de defender la vida con la dignidad del hombre. Sobre esta premisa selectiva que llama el autor “realismo marginal”.

Dentro de los subtemas a tratar, encontramos las Bases para su Estructuración (del discurso legitimante). Clasifica los elementos del discurso legitimante de la siguiente manera: primero, los componentes legitimantes del discurso, segundo, una función pautadora de reglas generales para decisiones de la agencia judicial, y, un tercer grupo de elementos del discurso dogmático penal legitimante está compuesto por los elementos negativos que lo recortan, estructurales no coyunturales..

Se efectúa entonces una Reconstrucción del concepto de “pena”. Por ende, pena es todo sufrimiento o privación de algún bien o derecho que no resulte racionalmente adecuado a alguno de los modelos de solución de conflictos de restantes ramas del derecho. Entonces las leyes penales son, pues, “las que prevén penas como forma de decisión de conflictos y las que de cualquier otra manera autorizan la imposición de penas (sean o no constitucionales), entendiéndose por “penas” las consecuencias jurídicas que implican privación de derechos o sufrimiento y que no quepan en los modelos de solución de las otras ramas del derecho”.

En este últimos subtemas de esta tercera y última parte del libro, se presentan los principios que limitan la violencia en primer lugar, por carencia de elementalísimos requisitos formales:

  • Principio de Reserva de Ley o de exigencia del máximo de legalidad en sentido estricto.
  • Principio de máxima taxactividad: Implica la proscripción de toda integración analógica de la ley penal e impone su interpretación restrictiva como regla general.
  • Principio de irretroactividad.
  • Principio de máximo de subordinación a la ley penal Sustantiva.
  • Principio de representación popular.

En segundo,  la violencia por exclusión de supuestos de disfuncionalidad grosera para los derechos humanos:

  • Principio de limitación máxima de la respuesta contingente:
  • Principio de lesividad
  • Principio de mínima proporcionalidad
  • Principio de respeto mínimo a la humanidad
  • Principio de idoneidad relativa
  • Principio limitador de la lesividad a la victima
  • Principio de trascendencia mínima de la intervención punitiva.

Y, en tercer lugar, los Principios para la limitación de la violencia por exclusión de cualquier pretensión de imputación personal en razón de su notoria irracionalidad, y aquí se desarrolla la Teoría del Delito. Siendo las bases de la Teoría del Delito concebida como un conjunto de límites que la agencia judicial debe comprobar que no se han violado, para que pueda dar paso a las consecuencias penales.

En suma, Zaffaroni realiza una crítica a los sistemas penales de Latinoamérica, toda vez que son violentas, selectivas y corruptas nuestras instituciones punitivas.

*Sobre el Autor: Abogada y Notaria, Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad de El Salvador y Licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, estudiante de la Maestría en Derecho Penal Constitucional en la Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA).