El pasado diez de diciembre de dos mil quince, la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador aprobó el proyecto de Ley de Reparación por Daño Moral (LRDM) y reformó otros preceptos legales que en su momento serán comentados. En esta oportunidad se señalarán los aciertos y desaciertos de la LRDM; texto normativo que deberá entrar en vigencia una vez que logre atravesar todo el proceso de formación de ley. No obstante, se considera pertinente señalar a la mayor brevedad los problemas que se advierten de dicha ley, guardando la esperanza que las entidades competentes tomen las medidas necesarias para superar los mismos.

Este artículo puntualizará en (1) el antecedente jurisprudencial que motiva la LRDM, (2) los aciertos y desaciertos de la misma y (3) las potenciales soluciones que se proponen. Se aclara que una noción general sobre “el daño moral” se encuentra en el artículo previamente publicado bajo ese mismo nombre (véase http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4011), cuya lectura se vuelve imprescindible para tener un mejor enfoque del tema, según la óptica de quien escribe este artículo. 

(1) Antecedente jurisprudencial 

La sentencia definitiva de las catorce horas con dos minutos del día veintitrés de enero de dos mil quince, pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador, en el proceso de inconstitucionalidad 53-2012, falló:

Declárase de un modo general y obligatorio que existe la inconstitucionalidad por omisión alegada por el demandante, por haber diferido la Asamblea Legislativa el cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 2 inciso 3 de la Constitución, al no haber emitido la normativa que determine las condiciones bajo las cuales se deberá materializar el derecho a la indemnización por daño moral. En consecuencia, la Asamblea Legislativa deberá emitir a más tardar el 31 de diciembre del presente año, la ley por la que se fijan las condiciones de ejercicio del derecho a la indemnización por daño moral”. 

Este es el antecedente jurisprudencial que vinculó a la Asamblea Legislativa a crear la LRDM. Es importante relacionar algunas consideraciones de la sentencia citada, porque en función de ella se constituye la referida ley. Al respecto, hay que aclarar que la inconstitucionalidad por omisión giró en torno al artículo 2 inciso 3 de la Constitución de la República (CN) que dispone:

“Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral”. 

Este precepto constitucional, desde la óptica de la Sala de lo Constitucional (SC), requiere de un cuerpo jurídico adecuado que lo complemente, desarrolle y haga efectiva su programación, cuerpo normativo que debe proceder de la Asamblea Legislativa (AL), porque se trata de un mandato de imperativo cumplimiento para tal entidad. Sin embargo, esta imposición jurídica fue omitida por la AL por más de tres décadas, ya que la CN data de 1983. La SC dio a entender que el artículo 2 inciso 3 CN, sin la ley que lo desarrolla, aunque goza de fuerza normativa, carece de eficacia, porque no cuenta con las garantías para tutelarlo (Considerando IV, N 1, letra B, párrafo 4). Además, la SC argumentó que el citado artículo guarda conexión con la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral, “de lo que se colige que toda persona tiene un derecho fundamental a no sufrir un daño injusto contra un bien o derecho objeto de tutela jurídica, lo que en definitiva consiste en un derecho a ser reparado por el daño sufrido” (Considerando III, N 2, letra A, párrafos 3 y 4).

Asimismo, la SC precisó que “si el daño afecta a la persona en cualquiera de sus esferas no patrimoniales, el daño es de carácter moral” (Considerando III, N 2, letra B, párrafo 2), cuestión que este servidor no comparte porque las esferas patrimoniales pueden ser afectadas por daños psicológicos y daños morales, como en otra ocasión se señaló. En todo caso que el daño moral afecta cuestiones personales o extrapatrimoniales, ya que posteriormente la SC afirmó que “el daño moral constituye una de las formas de daño inmaterial, porque se refiere a los efectos psíquicos sufridos como consecuencia de la violación de ciertos derechos; efectos tales como la aflicción, el dolor, la angustia u otras manifestaciones del impacto emocional o afectivo de la lesión de bienes inestimables o vitales de la persona” (Considerando III, N 2, letra B, párrafo 5). A pesar que la SC relaciona el término “psíquicos”, se debería entender que hace referencia a cuestiones morales y no estrictamente psicológicas. Sin embargo, luego precisó que el daño moral involucra cualidades psíquicas y morales (Considerando IV, N 2, letra C, párrafo 10), lo cual provoca un margen de duda. La posición personal sobre este asunto ya ha sido aclarada.

En base a lo anterior, y en relación a otros argumentos, se estimó la necesidad de contar con una ley especial de la que se infiriera en qué consiste el daño moral y cuáles son los presupuestos mínimos indispensables que el operador de justicia deber tener en cuenta para cuantificar este tipo de daños (Considerando IV, N 2, letra C, párrafo 10). Téngase en cuenta lo subrayado en negrita porque son algunas de las deficiencias de la LRDM.

(2) Aciertos y desaciertos de la LRDM

El contenido del proyecto de ley que se relaciona en este artículo – meramente teórico – puede ser consultado en http://www.elsalvador.com/articulo/nacional/dejan-fuera-critica-periodistica-proyecto-ley-danos-morales-95392. Seguramente existirán más aciertos de los que se señalarán, así como más desaciertos de los que pueda advertir, pero los que se quieren destacar en esta ocasión son los siguientes:

Acierto Desacierto
Las causas de daño moral giran en torno a las afectaciones de la personalidad. No se distingue el daño moral del daño psicológico.
Procede el daño moral por errores judiciales, retardación de justicia y por violación a derechos constitucionales. El funcionario responderá de forma personal y el Estado de forma subsidiaria. El proceso para reconocer la indemnización por daño moral es de naturaleza civil y mercantil, a pesar que éste tiene una naturaleza propia.
La pretensión tiene una naturaleza autónoma. La carga de la prueba es para la parte que lo alega.
El simple incumplimiento de un contrato no es prueba de daño (se supera la culpa objetiva). El monto se cuantifica en base a equidad, razonabilidad, condiciones personales del afectado y del responsable, así como en relación a la gravedad del hecho y de la culpa.
Las personas jurídicas pueden ser víctimas de daño moral.
Se puede sancionar a aquel que simule un daño moral.

Sin duda alguna que existirán más aciertos y desaciertos, pero lo que interesa destacar son los desaciertos citados, por las siguientes razones:

  • No se distingue el daño moral del daño psicológico. Con anterioridad se dijo que el daño moral es diferente al daño psicológico, y que las formas de reconocerlos y cuantificarlos también son distintas. Causar vergüenza pública por depositar en una página digital un video de contenido sexual en contra de la voluntad de la persona que en él se proyecta, no tiene el mismo efecto que alterar el orden psicológico de otra por una acción de mal gusto, como seria privarla de libertad o secuestrarla. Por ello, el “en qué consiste el daño moral”, como lo estimó la SC, no está claro. Sin embargo, recuérdese que dicha institución judicial tampoco diferenció al daño moral del daño estrictamente psicológico.
  • La indemnización por daño moral es de naturaleza social. En el artículo “El Derecho Social y la imprescindible Sala de lo Social” (véase http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/953) se relacionó la necesidad de contar con una Teoría General del Derecho Social y con un tribunal especializado en la materia, para acabar con el imperio de las instituciones privadas sobre las instituciones sociales. Resultan incompatibles los valores y principios que inspiran al Derecho Privado y los que inspiran al Derecho Social. El daño moral es una categoría especial que se puede engendrar en todo tipo de relaciones sociales, desde las de naturaleza criminal hasta las de naturaleza comercial. Sin embargo, se reconoce que la indemnización por daño moral constituye una pretensión autónoma que debe ser tramitada antes las instancias civiles y mercantiles, lo cual es parcialmente correcto, ya que si bien es una pretensión autónoma, su procesabilidad no debería subordinarse a las instancias civiles y mercantiles, sino a instancias sociales especializadas en la materia. Claro esta que mientras estas no existan, las instancias civiles y mercantiles continúan siendo forzadamente la solución. El daño moral, a juicio personal, es de naturaleza social, como luego se indicará.  
  • La carga de la prueba no debería ser sólo de la parte. La prueba del daño moral recae principalmente sobre quien lo alegue; sin embargo, por el tipo de afectaciones que provoca, se vuelve necesario que el principio de prueba sea dinámico, según el modelo que acá se ofrece para cuantificar el daño moral. Al respecto luego se hablará.  
  • Los presupuestos para cuantificar el daño moral no se coordinan con la realidad concreta. La SC valoró la necesidad de contar con una ley que establezca cuáles son los presupuestos mínimos indispensables a tener en cuenta para cuantificar el daño moral. Para la LRDM los presupuestos son: la equidad, la razonabilidad, las condiciones personales del afectado y del responsable, así como la gravedad del hecho y la culpa. Estos son criterios o presupuestos generales que deben ser tomados en cuenta, pero no son suficientes, porque dichos criterios nunca terminarán de destruir la hípersubjetividad que envuelve al daño moral. Aunado a ello, se provoca un libre albedrío agigantado en el juzgador y en la víctima para cuantificar el daño moral, lo que no termina de dar un margen de seguridad y previsibilidad jurídica.

Los problemas esenciales de la LRDM son dos. El primero es que no distingue el daño moral del daño psicológico y, en consecuencia, no define qué es el daño moral propiamente dicho. El segundo, es que no logra establecer un método adecuado para ponderarlo. Existen otros problemas que se relacionan con los anteriores, pero el limite teórico de este artículo se circunscribirá a ofrecer potenciales soluciones a los dos problemas esenciales indicados.

(3) Potenciales soluciones que se proponen 

¿Qué es el daño moral? Es aquel que se provoca en “los derechos personalísimos del individuo y que afectan su dignidad, honorabilidad, sosiego, facultad mental o espiritual” (MARCO COS, 2005, p. 159). El daño moral gira en torno a categorías éticas, espirituales, clandestinas o subjetivas que se insertan en la dimensión personal del individuo. El daño moral afecta el conjunto de valores y principios que le dan una identidad al sujeto, así como un equilibrio histórico, que va desde la sexualidad (lo clandestino) hasta el rol social aprendido (lo público). El daño moral altera la minima moral, el irreductible ético, porque se afecta el orden axiológico que el individuo ha interiorizado, o sea, la moral individual. Pero hasta acá el daño moral no se termina de entender, falta la otra cara de la moneda que lo complementa. Mientras el individuo interioriza un mínimo ético, la sociedad, a su vez, institucionaliza un mínimo ético, o sea, crea la moral colectiva.

Los valores no sólo son personales, pues también son sociales. Inclusive, no se entienden los valores sino en la interacción de los individuos. Algo bueno o algo malo, por ejemplo, no sólo es algo puramente metafísico, sino que es algo empírico, algo que requiere de concreción en la realidad. Entonces, el daño moral del individuo se produce – y debe medir – en relación a los valores que la sociedad ha institucionalizado, en otras palabras, en relación a la moral colectiva. La clave para ponderar el daño moral está en construir o reconocer jurídicamente un esquema de la moral colectiva; por eso se dice que el daño moral es una institución de naturaleza social, porque se entiende en el contraste de los valores del individuo con los de la sociedad. 

¿Cómo calcular el daño moral? Este es el punto medular de este artículo, el ofrecer un esquema o modelo para ponderar el daño moral y para cuantificarlo, en virtud que en el artículo “El daño moral” no se dijo nada al respecto. Como antes se señaló, la clave está en tener un esquema general de la moral colectiva. Pero, ¿cómo establecer un esquema de la moral colectiva para confrontarlo con el daño producido en la moral individual? La respuesta a esta pregunta es un esquema inspirado en el modelo del enfoque de las capacidades de Martha Nussbaum (véase “Discapacidad y minusvalía. Un panorama desde el enfoque de las capacidades” http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4222).

La idea central es que el legislador reconozca el conjunto de valores morales insertados en la sociedad, los que están presentes en la minima moral promedio de cada individuo y que forman parte del equilibrio moral de todo ser humano. Seguidamente, que establezca un listado de valores morales irreductibles, de categorías morales inviolables para la dignidad humana, para que a través de ellas se delimite un umbral axiológico mínimo, por debajo del cual las conductas que vayan en contra de ese listado sean, si bien no presunciones de culpabilidad, si indicios de que existe un potencial daño moral en el individuo, según la moral colectiva y otros parámetros objetivos periféricos lo confirmen (testigos, peritajes, documentos y más). De esta forma, se contrastaría la moral individual frente a la moral colectiva, para estimar si hay o no una afectación en las esferas de personalidad. Además, dependerá de la víctima el ratificar si la conducta por debajo del umbral axiológico le ha afectado o no. Si considera que sí, el juez tiene un margen de valoración, si dice que no, el umbral se anula para ese caso en concreto. Desde luego que el juez debe hacer uso de la sana crítica en cada caso en particular.

El listado de valores promedios puede reconocer, por ejemplo, el respeto incondicional, el estatus social y crediticio, la igualdad racional, la indemnidad sexual, la dignidad personal, el honor, el trato equivalente de la regla de oro y otros semejantes. Cada una de estas categorías puede ampliarse con comportamientos expresos como los tipificados en la normativa penal, para luego subsumirlos con el comportamiento de los individuos y así atribuir un sistema de pruebas flexible para la víctima. Seguidamente, en base a este listado, el legislador puede definir, si quiere, rangos o tasas (quizá multas), para cuantificar el daño moral, u otra opción semejante. Obviamente esto debe hacerse, como se ha dicho, ponderando la existencia del daño, la magnitud del mismo, el tiempo pretérito proyectado (que ha durado), el desequilibrio de los esquemas de la moral individual y colectiva (daño moral); bajo principios de equidad, razonabilidad y más. Considero que este esquema supera al que se ha incorporado en la LRDM y que podría ser, desde luego, ampliado y mejorado en función de una sociedad que requiere de la protección jurisdiccional. 

Referencias

  • Sobre la idea de daño moral en España, véase MARCO COS, J, M., Aspectos Procesales en Materia Familiar,  Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2005.
  • Sobre el enfoque de las capacidades, véase NUSSBAUM, Martha, C., Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión, traducido por Ramón Vilá Vernis y Albino Santos Mosquera, Estado y Sociedad 145, Paidos, Barcelona, 2007.

 

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

PALACIOS, CRISTIAN. “ACIERTOS Y DESACIERTOS DEL APROBADO PROYECTO: LEY DE REPARACIÓN POR DAÑO MORAL”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 14 de diciembre de 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4342