Discapacidad y minusvalía
Discapacidad y minusvalía
Discapacidad y minusvalía
Discapacidad y minusvalía

En esta ocasión se sentarán las bases teóricas y extranormativas que sustentan el ulterior desarrollo del tema “la pensión alimenticia especial”, precisando en el “enfoque de las capacidades” que responde de mejor manera a los intereses concretos de un grupo selecto de personas que integran el sistema social: las personas discapacitadas física o mentalmente.  Actos primordiales, a saber: (1) la exclusión social en la que se encuentran las personas discapacitadas, (2) la asistencia legal que reciben desde la perspectiva tradicional de la justicia, (3) el tratamiento potencial que reciben desde el enfoque de las capacidades de Martha Nussbaum y, (4) la justificación jurídico filosófica del derecho de pensión alimenticia especial.

Este artículo tiene el propósito de ser el soporte del tema “la pensión alimenticia especial” que será desarrollado posteriormente, motivo por el cual, en cuanto a dicho tema se refiere, no se harán consideraciones normativas en estricto sentido.

Conceptos básicos 

La Clasificación Internacional de Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía (CIDDM-1) propuesta por la Organización Mundial de la Salud (OMS), estableció que deficiencia es la existencia de una alteración o anormalidad de una estructura anatómica que condiciona la pérdida de una función, que puede ser tanto fisiológica como psicológica. Discapacidad es cualquier restricción o falta de capacidad (aparecida como consecuencia de una anomalía) para llevar a cabo una actividad determinada. Es decir, es toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma, o dentro del margen, que se considera normal para un ser humano. La discapacidad así vista es una consecuencia de la deficiencia. Minusvalía  hace referencia a la existencia de una barrera presente en el individuo, como consecuencia de una deficiencia o una discapacidad, la cual limita o impide el desarrollo del rol que sería esperable en ese individuo en función de su edad, sexo, situación social y cultural. 

La OMS, con el fin de unificar y estandarizar términos relacionados con la salud y revisar los anteriores conceptos, através de la “Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud” (CIDDM-2) estima una nueva idea de discapacidad, que está en relación a la idea de funcionamiento. La OMS considera que funcionamiento es un término global, que hace referencia a todas las funciones corporales, actividades y participación; de manera similar a la discapacidad, que engloba deficiencias, limitaciones en la actividad o restricciones en la participación. Se entiende por discapacidad a los problemas en las funciones o estructuras corporales, como una desviación significativa a una “pérdida”. Esta nueva clasificación es más completa, al introducir factores ambientales, que involucran el ambiente físico, social y actitudinal en el que las personas viven y conducen sus vidas, afectando su rol en la sociedad. Desde luego que estos conceptos han estado, y están, en permanente revisión. 

En todo caso, siguiendo los planteamientos enunciados por Martha Nussbaum, se tendrá en cuenta que “deficiencia es la pérdida de una función corporal normal; discapacidad es algo que no se puede hacer en el entorno como resultado de una deficiencia; minusvalía es la desventaja competitiva resultante. Sin embargo, hay que tomar en cuenta que la frontera entre la deficiencia y la discapacidad resulta difícil de precisar, sobre todo si se considera que el contexto social no es algo fijo, sino debatible” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 109). Los anteriores conceptos se ilustran a través del siguientes ejemplo: una persona con miopía, por tal hecho adolece de una deficiencia visual, pero con el uso de gafas supera tal deficiencia, por lo tanto, no sufre de discapacidad y tampoco de minusvalía. En el mismo caso, la persona que adolece de miopía, y que a pesar de llevar gafas no ve con normalidad, es una persona que presenta discapacidad, y será una persona minusválida si tal discapacidad le impide ejercer sus actividades ordinarias. 

Exclusión social de las personas discapacitadas 

El sistema social es la representación del conjunto total de las interacciones individuales, constantes y equilibradas, que tienen lugar en el estilo de vida societario. Es, por decirlo así, el campo (espacio-temporal) en el que tiene lugar el intercambio dinámico de acciones o experiencias individuales que cohesionan y segregan la unidad social. No se concibe, pues, a la sociedad si no es sobre la interacción de los individuos, porque antes de ser un “individuo” se es un “semejante” (ADORNO, T. y M. HORKHEIMER, 1969, p. 46), ya que la esfera individual está insertada, quiérase o no, en una burbuja social. Entonces, la concepción que acá se tiene es que toda acción individual, por más aislada que parezca, participa de la interacción social que da forma al sistema social. Ahora bien, en términos empíricos, determinadas conductas son más sensibles al fenómeno de la interacción social que otras, algunas de ellas tienen mayor capacidad de influir en el comportamiento de los semejantes, conductas que integran, desde el pensamiento sociológico, la llamada acción social. Así, todo comportamiento individual, por efecto reflejo (por acción u omisión), orienta el comportamiento de los demás.

La interacción social de los individuos tiene un doble efecto. El primero es un efecto centrípeto, por medio del cual se crean una serie de instituciones sociales – hijas del industrialismo – como la familia nuclear, la oficina, la escuela y otras, que tienen el poder para concentrar a un grupo de individuos que guardan ciertas semejanzas de acuerdo al rol social productivo, positivo o útil que desempeñan (familiar, trabajador, estudiante y más). Se puede decir que este es el lado inclusivo del sistema social. El segundo es un efecto centrífugo, por medio del cual se crean otras instituciones sociales de resguardo, vigilancia o asistencia, que tienen el poder, por igual, de concentrar – en la marginación – a un grupo selecto de personas que guardan cierta identidad de acuerdo a la cualidad social improductiva, negativa o inútil que se les asigna, como los enfermos (hospitales), los “locos” (psiquiátrico), las prostitutas (burdeles) y más. Paralelamente, se puede decir que este es el lado excluyente del sistema social. Por esto se dice que es la interacción social la que incluye o margina, asiste o discrimina, cohesiona o segrega a la unidad social, de acuerdo a las pautas de comportamiento que el sistema capitalista establece como prioritarias, importantes, útiles o necesarias.

El efecto centrípeto tiene la característica de priorizar o resaltar los intereses de los grupos que crea, porque los incorpora a la agenda de los grandes temas del discurso jurídico – político de los Estados, a pesar que lo hace con cierta preferencia (es una lástima que históricamente ha sido más importante el trabajo que la familia). Por su parte, el efecto centrífugo, silencia, discrimina y oculta, bajo luces estigmatizantes, los intereses de los individuos que concentra. Así, derechos como la salud, la inclusión y la seguridad social, por ejemplo, se han alcanzado a través de luchas, no de pactos concretos, por medio de las cuales se arrebatan unos cuantos beneficios para salir del vagón del olvido. En este lado, lado oscuro del cual pocos se interesan, se encuentra una cantidad considerable de individuos que han sido marginados y despreciados, y que no terminan de ser despiadadamente suprimidos como objetos de consumo porque existe un mínimo ético que apela a la vida y a la dignidad humana. Tal es el caso de los enfermos terminales, las prostitutas y los enfermos de SIDA, los lisiados de guerra, los que viven en extrema pobreza y los analfabetos, por mencionar algunos. Estas personas, antes de ser individuos, son semejantes.

La discriminación de los marginados es la discriminación de nosotros, sobre todo cuando se comprende que la línea divisoria entre el lado inclusivo y el lado excluyente del sistema social es tan frágil que puede desplazarse por azares de la vida, como un accidente, el cumplimiento de un deber, un delito o, simplemente, por el hado que juega en contra de los individuos. Entonces ha llegado el momento de decirlo, las personas discapacitadas ocupan un lugar especial dentro del sector excluyente del sistema social, pues conforman un grupo de individuos que históricamente han vivido y viven en la exclusión social. Se trata de personas que apelan a la igualdad, a la dignidad humana y, sobre todo, a la justicia social, pero que en la dimensión de la ética occidental han sido han invisibilizadas por una justicia artificial que se les ha dado por aquellos que viven en el lado inclusivo del sistema social. Es aquí donde los iguales tratan diferente a sus semejantes.

El debate en cuanto a la exclusión social se vuelve de interés público, en la medida que se acepta, como bien lo ha indicado Martha Nussbaum, la idea de que “no es que los normales no tengan deficiencias físicas, como por ejemplo, la mortalidad, las limitaciones de estatura o de extremidades, la fragilidad de espalda y la limitación del oído a algunas frecuencias existentes – en términos de las definiciones sobre discapacidades estas no son deficiencias, pero rebelan carencia o debilidad física –, sino que los lugares de trabajo no incluyen equipos que produzcan sonidos audibles para los oídos caninos pero no para los humanos, ni escaleras con escalones tan altos que sólo podrían subirlos los gigantes de Brobdingnag” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 128). Es decir, se comienza a avalar el hecho de que es el “entorno social” el que participa en la configuración de las discapacidades de las personas. En otras palabras, como se ha indicado por la referida autora, “el espacio público está estructurado para adecuarse a las deficiencias normales, al punto que lo que vuelve diferente el caso de los ciegos, los sordos y los que van en silla de ruedas es que el espacio público no está en general adaptado para ellos, en la medida en que sus deficiencias son inusuales” (NUSSBAUM, M., 2007, pp. 128-129).

El hecho de que la ciencia y la tecnología hayan avanzan significativamente en los últimos años, sirve de esperanza a los sujetos discapacitados, pues la idea de que es el “entorno social” el que participa en la discapacidad de los individuos, revoluciona la perspectiva marginal y fatalista que se ha tenido de ellos. Así, cuando las personas discapacitadas interactúan en una ambiente condicionado a sus características, las cosas cambien rápidamente a su favor. Por ejemplo, “si alguien objetara que una silla de ruedas es una prótesis, podríamos observar que los normales utilizan también todo tipo de prótesis, como los coches y los autobuses, y que el espacio público está adaptado para esas prótesis (…). Asfaltamos las carreteras, creamos líneas de autobús y, sin embargo, la mayoría de veces no incluimos rampas para sillas de ruedas ni accesos adaptados. Nadie exige que los normales demuestren su capacidad para realizar todas las actividades relacionadas con el trabajo para considerarlos productivo. Simplemente, el espacio público es una proyección de nuestras ideas sobre la inclusión” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 129). 

Asistencia tradicional de las personas discapacitadas

Sin ánimo de profundizar en la perspectiva tradicional que la interpretación filosófica ha mantenido de la justicia, y consecuentemente del contenido del Derecho, se puede decir que la tesis dominante es la del contractualismo, que ha sido desarrollado con gran precisión por John Rawls, quien a su vez parte de las ideas de David Hume (“Tratado de la naturaleza humana” e “Investigación sobre los principios de la moral”), en su obra titulada “Teoría de la justicia”. El contractualismo, en breves palabras, hace referencia al hecho de que en un momento de la historia, los hombres (no mujeres, no niños, no discapacitados y no animales no humanos), en su “posición original”, acordaron ceder a ciertas libertades con el fin de obtener ciertos beneficios. Se hace referencia, pues, a la idea del contrato social que algunos pensadores como Hume, Hobbes, Locke y Rousseau desarrollaron. Es cierto que Rawls retoma, entre otras ideas, la postura del contractualismo clásico y de la ética kantiana para formular su teoría de la justicia, a través de la cual explica que los hombres acordaron abandonar su estado de naturaleza (no autoridad, no leyes) y cedieron a un estado convencional (existe autoridad y principios de convivencia), guiados por la idea de que en este contrato, pacto o convención, “participaron de forma libre, independiente y en condiciones de igualdad, buscando beneficios recíprocos” (NUSSBAUM, M., 2007, pp. 47-51).

A la luz de lo anterior, Nussbaum se resiste a creer que la idea de que las partes de aquel contrato, a través del cual se establecieron los principios de convivencia social, realmente hayan intervenido en condiciones de igualdad. Ciertamente, considera que las mujeres, los niños, los discapacitados y los animales no humanos, no fueron considerados en él, de ahí que los principios y derechos que originó (beneficios recíprocos) no alcanzaron al grupo selecto de personas excluidas, entre las que se destacan las personas discapacitadas. Esta  tesis permite considerar la razón por la que el Derecho (y la justicia que dice representar) no se ha interesado por los sujetos excluidos por el contrato que le dio vida, al grado que las leyes, la jurisprudencia, las políticas públicas, los mecanismos de asistencia social y las instituciones sociales son indiferentes con las personas que adolecen de discapacidades físicas o mentales. Simplemente, “los principios básicos de la sociedad no se escogen para quienes no participan en su elección” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 36). Por ello, la asistencia tradicional de las personas discapacitadas ha sido la que impuso el contractualismo, una asistencia “maltratada”, piadosa y no inclusiva, cuya exclusión se traduce en un trato desigual para las personas discapacitadas. Esto se confirma, sin necesidad de recurrir a las estadísticas, con el número de personas discapacitadas que ocupan una plaza de trabajo, que asisten a una escuela, que optan y ejercen a cargos públicos, y más.

Simplemente, los problemas anteriores no se pueden “ignorar o posponer, bajo el argumento de que sólo afectan a un número reducido de personas. Esa seria ya en si misma una mala razón para posponer lo que supone un grave problema de desigualdad” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 112). Incluso, esta forma de desigualdad no sólo es un trato desigual e indiferente – que se manifiesta en silencio –, sino que constituye (1) un trato cruel que se mide por la asimetría de poder entre los que se dicen ser “normales” y los que se califican de “especiales”, porque se impone un foco de opresión ideológico y material sobre los cuerpos de los individuos, especialmente sobre aquellos que adolecen de discapacidades mentales (algunos considerados como “locos”), como ya lo reveló Michel Foucautl (piénsese en el nacimiento de la clínica y en la instauración del poder psiquiátrico). También significa (2) un corte de libertades individuales que obstruye el desarrollo – si se piensa en términos de Amartya Sen –.Y, desde luego, (3) constituye una forma de invisibilización de la productividad de ciertas personas “normales”, como el hecho de que “la asistencia de los discapacitados se deja a cargo de las mujeres, sin ser reconocida la retribución de tal actividad en el mercado” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 111).

Por lo anterior, se ha considerado necesario destacar el enfoque de las capacidades que Nussbaum propone para el trato igualitario de las personas discapacitadas, trato que si bien no satisface a plenitud las necesidades de este grupo de personas (hay discapacidades más agresivas que otras), si les ofrece mejores condiciones de vida que les dignifica como seres humanos.

El tratamiento potencial que ofrece el enfoque de las capacidades 

Nussbuam no cree, llanamente, en el beneficio mutuo como finalidad de la cooperación social del contractualismo de Rawls, pues estima que existen personas excluidas desde esa interpretación del contrato social, quienes no reciben óptimos beneficios del mismo. Por ello, ha diseñado una teoría inclusiva que tutela los intereses de los sujetos excluidos, como los discapacitados, los países pobres y los animales no humanos. Esa teoría es el enfoque de las capacidades, enfoque que ha sido desarrollado por Martha Nussbaum en filosofía y por Amartya Sen en economía. En filosofía, “ha sido utilizado para una teoría de los derechos básicos de los seres humanos que deben ser respetados y aplicados por los gobiernos de todos los países, como requisitos mínimo del respeto por la dignidad humana” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 83). “El enfoque de las capacidades es una variante del enfoque de los derechos humanos, que cuenta con un lenguaje superior al lenguaje de los derechos humanos” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 27). En otras palabras, “es una especificación del enfoque de los derechos humanos” (NUSSBAUM, M., 2007, p. 283).

¿Qué es la Teoría del enfoque de las capacidades?
¿Qué es la Teoría del enfoque de las capacidades?

La idea de capacidades obedece a una cuestión pragmática, al ser de los individuos, porque se piensa más en las capacidades reales de los individuos que en las potenciales que el “deber ser” les ofrece. Así, la referida autora, en Las mujeres y el desarrollo humano y otros textos, “sostuvo que la mejor forma de plantear la idea de un mínimo social básico es un enfoque basado en las capacidades de hacer y ser, según una idea intuitiva que es acorde con la dignidad humana (NUSSBAUM, M., 2007, p. 83). Estima que estas capacidades deben ser otorgadas a todas las personas con el fin de ser tratadas como fines y no como medios, pues se exalta la idea kantiana de que ninguna persona debe servir de medio para los fines de otra. De este modo, “la persona es considerada como unida inviolable, cuya inviolabilidad es fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede anular (NUSSBAUM, M., 2007, p. 77). Hay cierta resistencia de mi parte a aceptar ciegamente esto último, a pesar que el planteamiento resulta interesante.

El enfoque de las capacidades, para medir el grado óptimo de hacer y ser, o más bien, la capacidad real de una persona para hacer y ser, se respalda en un umbral para cada capacidad, por debajo del cual se considera que los ciudadanos no pueden funcionar de un modo auténticamente humano (NUSSBAUM, M., 2007, p. 83). El punto del enfoque de las capacidades es lograr que todos sobrepasen el límite inferior de ese umbral. Para establecer ese umbral Nussbaum ha diseñado un listado ilustrativo de las capacidades humanas básicas que sirven de parámetros elementales para apelar a la dignidad humana. El listado, en cuanto a las personas discapacitadas, incluye como capacidades humanas básicas: (1) vida, (2) salud física, (3) integridad física, (4) sentidos, imaginación y pensamiento, (5) emociones, (6) razón práctica, (7) afiliación,  (8) otras especies, (9) juego y (10) control sobre el propio entorno (NUSSBAUM, M., 2007, pp. 88-89).

Cada uno de estos puntos tiene una significación particular, por ejemplo, (1) la vida: implica vivir hasta el término de una vida humana de una duración normal; no morir de forma prematura o antes de que la propia vida se vea tan reducida que no merezca la pena vivirla (se debate la eutanasia). (8) Otras especies: implica poder vivir una relación próxima y respetuosa con los animales, las plantas y el mundo natural. (9) El juego: implica la capacidad de reír, jugar y disfrutar de actividades recreativas. La idea es que el respeto de estas capacidades contribuye a la superación del umbral mínimo de las capacidades que apelan a la dignidad humana. Este umbral mínimo supera al enfoque de los derechos humanos, porque éste se limita a reconocer cualidades humanas sin establecer un mínimo necesario bajo el cual esas cualidades humanas se ponen en duda. Desde el enfoque de las capacidades, los discapacitados son considerados como fines en sí mismos que deben superar el umbral inferior para que gocen de una autentica vida humana digna. Así, este enfoque cuestiona la dignidad humana de las personas en estado vegetal, por ejemplo; al grado que es necesario auxiliar a las personas discapacitadas, física o mentalmente, con oportunas y verdaderas medidas de apoyo que les permitan fluctuar por encima del umbral de las capacidades.

Desde la perspectiva del Derecho Social que este colaborador tiene, el enfoque de las capacidades supera al enfoque de los derechos humanos, porque este último se ha limitado a reconocer un listado de prerrogativas naturales que el racionalismo ha codificado como aspiraciones de la naturaleza humana. Estas prerrogativas naturales han sido legitimadas por los Estado a través de las Constituciones y las Convenciones (constitucionalismo y convencionalismo), pero han fallado al limitarse a reconocer un listado que se mira hacia arriba, esto es, que se mira como una meta insaciable que no dispone de un mínimo humano por debajo del cual se pone en duda la dignidad humana. Así, por ejemplo, el enfoque de los derechos humanos tiene como metavalor a la dignidad humana, pero no dispone de un límite inferior que al no ser superado ponga en duda el mínimo ético que representa. Por esta razón los justiciables se miran en la obligación de reclamar sus derechos, mirando al Estado como un rey que sentado desde su trono dice “tutelar los derechos humanos”. Esto es inadmisible, más cuando las personas viven en el lado exclusivo del sistema social. El umbral de las capacidades que plantea el enfoque de las capacidades viene a tratar con tal situación, porque al existir un umbral de las capacidades básicas el Estado tendría el deber de recorrer las ciudades velando, oficiosamente, porque todas las personas fluctué por encima de dicho umbral, incluyendo a las personas discapacitadas, que por sus calidades personales tienen mayores obstáculos para acceder a la justicia.

La justificación jurídica filosófica del derecho de pensión alimenticia especial

La familia es una agencia social sobre cual rigen determinados principios de convivencia, entre los que se resaltan la unidad, la asistencia y la solidaridad familiar. Los miembros de la familia interactúan, natural y ordinariamente, por razones de afecto. Se espera que el afecto produzca en los miembros de la familia la necesidad voluntaria y unilateral de asistirse mutuamente. La convivencia familiar engendra situaciones consolidadas en el tiempo, como es el apoyo que los cónyuges se brindan entre sí cuando la relación familiar es estable. De esta forma, el Derecho avala dicha asistencia consolidada en el tiempo, al punto que, posteriormente al divorcio, por hechos suscitados antes o durante la vigencia del matrimonio, los consortes deben extender la asistencia matrimonial a momentos postmatrimoniales. Tal es el caso del derecho a recibir el pago de una pensión alimenticia especial, según lo establece el artículo 107 del Código de Familia. La idea que se sostiene en este artículo, es que el fundamento de la pensión alimenticia especial es la asistencia familiar, en contraste a la pensión compensatoria, cuyo fundamento se encuentra en una pretérita relación de crédito, como es el desequilibrio económico que provoca el divorcio, según se ha planteado en ocasiones anteriores (ver: “La Pensión Compensatoria” http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4095).

La pensión alimenticia especial es un potencial derecho del cónyuge que adolece de discapacidad o minusvalía que le impida trabajar y que no tiene medios de subsistencia suficientes. Este derecho, al parecer, se justicia por el hecho de que la familia es una institución política que participa en un régimen de intercambio, no sólo de bienes y servicios, sino también de sentimientos y emociones respaldadas por el Derecho. La familia es una institución política que interactúa con responsabilidades sociales frente a la sociedad en general y frente a sus miembros en particular. Por ello, el derecho económico que engendra la discapacidad y la minusvalía de uno de los cónyuges viene dado por el deber asistencial que el matrimonio impone a los cónyuges entre sí y que el Derecho institucionaliza y tutela aun después del divorcio. El enfoque de las capacidades de Nussbaum permite considerar que la discapacidad o minusvalía de uno de los cónyuges requiere la respectiva asistencia del otro, con el fin de que el discapacitado o minusválido supere el umbral por debajo del cual se cuestionaría su nivel de vida digna.

Bibliografía

  • El individuo como semejante, véase ADORNO, Theodor y Max HORKHEIMER, La sociedad. Lecciones de sociología, traducción de Floreal Mazía e Irene Cusien, Proteo, Buenos Aires, 1969.
  • Un abordaje sobre el poder, véase FOUCAULT, Michel, Microfísica del poder, 2ª edición, Colección Genealogía del poder, Edición y traducción de Julia Varela y Fernando Álvarez-Uria, Madrid, 1979.
  • Sobre el contractualismo de J. Rawls y el enfoque de las capacidades, véase NUSSBAUM, Martha, C., Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión, traducido por Ramón Vilá Vernis y Albino Santos Mosquera, Estado y Sociedad 145, Paidos, Barcelona, 2007.
  • La idea del desarrollo como libertad, véase SEN, Amartya, Desarrollo y libertad, traducción de Esther Rabasco y Luis Toharia, Planeta, Barcelona, 2000.

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

PALACIOS, CRISTIAN. “DISCAPACIDAD Y MINUSVALÍA. UN PANORAMA DESDE EL ENFOQUE DE LAS CAPACIDADES”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 13 de novembre de 2015.  http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4222