Derecho penal del enemigo
Derecho penal del enemigo

1.- INTRODUCCIÓN.

El creciente fenómeno delincuencial en nuestro país, ha llevado a los actores político criminales a replantearse las tradicionales posturas penales existentes en nuestro orden jurídico. Conscientes de ello o no, algunas de las propuestas que se escuchan, recuerdan aquella foránea propuesta de política criminal denominada Derecho penal del enemigo, la cual en este apartado intentaremos definir, para luego, en una segunda oportunidad, verificar su aplicación en nuestra realidad.

Fue el alemán GÜNTER JAKOBS, quien sostuvo (en 1999) que a efectos penales, no todos los ciudadanos deben ser considerados personas, ya que existen otros individuos que merecen la calificación de enemigos, dando origen a su teoría del Derecho penal del enemigo, la cual, luego de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, en el “World Trade Center”, Nueva York, Estados Unidos, ha generado controversia entre los doctrinarios del Derecho penal moderno, por lo radical de sus postulados.

JAKOBS basa su teoría del delito sobre el estructuralismo-funcional de LUHMANN, quien a su vez construyó su teoría sobre el concepto de persona-sociedad. Así, JAKOBS entiende por “persona”, únicamente a aquel individuo que representa un papel en la sociedad. Es decir que persona es la representación de una competencia socialmente comprensible; es decir, sólo  aquella que porta un “rol” y a través de ese papel genera una expectativa social de armonía con la norma[1].

2.- LOS CIUDADANOS.

En consonancia con lo anterior, un ciudadano infractor es una persona que ha dañado la vigencia de la norma; y por ello es llamado de modo coactivo, a equilibrar el daño en la vigencia de la norma. Empero, su calificativo de ciudadano radica en que ofrece garantías de que se conducirá como tal, debiendo arreglarse con la sociedad, procediendo a la reparación del daño[2].

La principal característica del ciudadano es la dignidad humana, con capacidad de  entendimiento y de elección, que conlleva a la capacidad de vinculación al orden ético social de una comunidad, y a la conciencia de que le es posible cumplir con dicho orden[3].

En consecuencia, el derecho penal que le rige (derecho penal del ciudadano) es aquel que le juzga por su condición de persona con todos sus derechos y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho penal, en particular por la garantía de presunción de inocencia. No opera el Derecho penal de autor, puesto que es juzgado no por lo que es, sino por sus actos constitutivos de infracción al ordenamiento jurídico penal.

3.- LOS ENEMIGOS.

Por otra parte, enemigos según JAKOBS, son aquellos individuos que con su actitud, su vida económica o mediante su incorporación a una organización delictiva, de manera permanente, se han apartado del Derecho en General y del Penal en particular; por lo que no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento conforme a derecho[4].

Su actividad u ocupación profesional son expresión de la vinculación a una organización estructurada que opera al margen del Derecho y que está dedicada a actividades inequívocamente “delictivas”[5]. Nos encontramos ante el margen de operación de la criminalidad organizada.

Obviamente existe un iter entre el ciudadano y el enemigo producido por la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente, la integración a organizaciones delictivas estructuradas[6]. En ese sentido, la habitualidad y la profesionalidad, son los elementos que sirven de base a las regulaciones específicas del Derecho penal del enemigo, aunado a la pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones[7].

Según SILVA SÁNCHEZ los enemigos se caracterizan, en primer lugar, porque rechazan la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción de ese orden; y, segundo, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que no ofrecen la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal. En virtud de lo anterior, se vuelven un problema que no puede ser resuelto por el Derecho penal ordinario (del ciudadano)[8].

Así emerge el Derecho penal del enemigo como un ordenamiento jurídico diferente, excepcional y autónomo con respecto al Derecho Penal ordinario, de la normalidad o del ciudadano[9].

4.- DERECHO PENAL DE EMERGENCIA.

El Derecho Penal del enemigo sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia[10].

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia refirió que las emergencias constitucionales por lo que se vuelve necesario su regulación a efecto de predeterminar-así sea en sus aspectos más generales-el régimen que se adoptará para afrontarlos[11].

Advirtió la referida Sala, que dicha categoría es el género, y que especies del mismo son, tanto el régimen de excepción, el derecho de insubordinación y el caso de hecho, de “un período de aumento de la criminalidad que -como es natural- altera el orden normal de los acontecimientos de la vida nacional, pero que no se encuentra regulado en la Constitución como un supuesto de suspensión de garantías constitucionales[12]. En ese sentido, la Sala refirió que por el simple hecho de que una norma lleve el calificativo de “emergencia”, no significa per sé que se decrete un estado de excepción.

Por ello podemos concluir que, atendiendo los conceptos vertidos por la Sala de lo Constitucional, es necesario regular la emergencia constitucional del aumento de la criminalidad como emergencia constitucional, para darle cabida al Derecho penal del enemigo en nuestro orden jurídico.

5.- DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. DIFERENCIAS.

La distinción entre ambos, gira en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la “vigencia de la norma” como fin esencial de la pena (prevención general positiva), y la “eliminación de peligros futuros”. Así, el Derecho penal del ciudadano tendría como fin el mantenimiento de la vigencia de la norma, mientras que el Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros.

Únicamente en relación a la “persona”, a quien habría que tratar dentro del llamado Derecho penal del ciudadano, se puede cumplir el fin que JAKOBS atribuye a la pena de restablecer la vigencia normativa. Por el contrario, frente al enemigo, el fin de la pena trataría de “sacar de circulación” al delincuente, es decir de “inocuizarlo” pero no como las teorías moderadas de prevención especial negativa, que predican que no puede utilizarse al delincuente como medio para un fin[13], sino como “incorregibles”, “desobedientes habituales”, al margen del Estado de Derecho.

Se trata, en definitiva, de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único fin sería su exclusión o inocuización[14]. En ese sentido, el ordenamiento jurídico reacciona frente a ese tipo de  criminalidad, no compensando un  daño a la vigencia de la norma, sino eliminando un peligro[15].

JAKOBS admite el derecho del Estado, fundamentado en criterios de eficacia, a “procurarse seguridad ante “enemigos” que reinciden persistentemente en la comisión de delitos, y un derecho de los ciudadanos “a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad”[16].

Las características del Derecho Penal del enemigo han sido sistematizadas en tres elementos: i) se constata un amplio adelantamiento de la de la punibilidad;  ii) las penas previstas son desproporcionadamente altas; y iii) determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas[17].

DERECHO PENAL COMO “TERCERA VELOCIDAD“.

SILVA SÁNCHEZ diferencia dos “velocidades” en el marco del ordenamiento jurídico penal: la primera, conformada por aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad y en el deben mantenerse de modo estricto los principios político criminales, las reglas de la imputación y los principios procesales clásicos.

La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño, cabría reflexionar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas “clásicos”.

Como “tercera velocidad” introduce al Derecho penal del enemigo, en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la “flexibilización” de los principios político-criminales y las reglas de la imputación[18].

DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y DERECHO PENAL EXPANSIONISTA.

Con Derecho penal simbólico se hace referencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivode dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido[19]. Es decir, que se busca un instrumento para producir tranquilidad con la creación de normas destinadas a no ser aplicadas y con ello ejercer un acto de control y aseguramiento del poder político.

Un Derecho penal nutrido por la criminología no es un Derecho Penal simbólico, sino un verdadero Derecho Penal como instrumento efectivo para combatir la criminalidad.

El Derecho penal expansionista, en cambio, es el que busca ampliar el catálogo delictivo existente, tanto cuantitativa como cualitativamente, estructurándose con base en normas penales nuevas o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes[20].

Este proceso surge cuando la ciudadanía reclama con vehemencia la actuación inmediata del aparato estatal represivo para combatir o neutralizar el auge delincuencial en un momento dado.

Referencias

[1] JAKOBS, Sociedad, norma y persona, Editorial Civitas, Madrid, España, 1996, Pág. 50.

[2] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas, Madrid, España, 2003, Págs. 35-36.

[3] GRACIA, Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del enemigo”. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2005. Dirección electrónica en internet: htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, 2ª edición. Ed. Civitas, Madrid, España, 2001, Pág. 164.

[7] GRACIA, Op, Cit., Dirección electrónica en internet: htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[8] SILVA SÁNCHEZ, Op, Cit, Pág Pág. 163.

[9] GRACIA, Op, Cit., Dirección electrónica en internet: htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[10] JAKOBS, Sociedad…, Op, Cit,, Pág. 238.

[11] Ver SC DE LA CSJ, Sentencia dictada en el proceso de inconstitucionalidad referencia 15-1996, 14 de febrero de 1997.

[12] Ibidem.

[13] MONDOLELL, El Derecho Penal del enemigo. Evolución (¿ambigüedades?) del concepto y su justificación. En Revista CENIPEC. (2006). Ver http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23565/2/articulo11.pdf

[14] SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., Pág. 164.

[15] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas, Madrid, España, 2003, Págs. 38 y 52.

[16] SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., Pág. 164.

[17] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Op. Cit., Págs. 90 y 91.

[18] SILVA SÁNCHEZ, Op. Cit., Págs. 159-163.

[19] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Op. Cit., Pág. 77.

[20] Ibidem.

 

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 26 de agosto de 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/3664