Matrimonio: mujer y hombre así nacidos
Matrimonio: mujer y hombre así nacidos

Continuando con la exposición de los hechos que buscan justificar la reforma de los artículos 32, 33 y 34 de la Constitución de la Republica (CN), como cláusula de cierre del matrimonio heterosexual, en esta ocasión se analizará el sentido ético-político de los derechos, que responden a la mecánica interna del devenir histórico de la humanidad. Precisamente, se expondrá un argumento que considera que la reforma a la CN no es necesaria, en contraposición a la premisa enunciada en el artículo titulado “EL MATRIMONIO ENTRE HOMBRES Y MUJERES ASI NACIDOS. Justificación de la reforma constitucional”, (http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/2414) que estima que sí lo es.

Vale la pena aclarar que hasta el momento únicamente se ha intentado descifrar cuál es el enramado causal que está por detrás de la pretensión de “blindar” el matrimonio heterosexual, sin sentar definitivamente una posición teórica, ya que la misma, desde esta perspectiva, únicamente puede ser de carácter jurídica, pero para tal efecto es necesario ilustrar los diferentes elementos conceptuales que giran en torno a la “problemática”.

Recapitulación.

En el articulo anterior (arriba citado) se ilustró que la pretensión de reformar la CN, al incorporar una cláusula que establezca que el Estado reconoce el matrimonio entre un hombre y una mujer “así nacidos”, no está dirigida en contra del homosexualismo principalmente, sino en contra del transexualismo. Caso contrario no sería necesaria la frase “así nacidos”, y en consecuencia, la medida, el argumento o la “estrategia”, para blindar el matrimonio heterosexual, sería diferente. De ahí que, la idea de “proteger al matrimonio y, en consecuencia, a la familia” bajo estas luces no está del todo clara.

Asimismo, en dicho artículo se acotó, en síntesis, que la justificación de la reforma de la CN se centra en: (1) la naturalidad del “binomio insuperable” (hombre-mujer), (2) el fuerte influjo axiológico (moral-religioso) que se desprende del segundo poder constituyente (reformadores de la CN) y (3) el pensamiento conservador que legitima las columnas ideológicas del capitalismo moderno (paradigma de la monogamia y de la heterosexualidad). Todo lo anterior se mira según el historicismo de la evolución humana, que debe ser apreciado en su totalidad, y no de forma parcial; por lo que no es válido justificar una medida jurídica desde un punto de vista eminentemente dogmático-formalista, sin considerar los aspectos axiológicos e históricos que giran en torno a la misma.

Para aclarar algunas de estas ideas (expuestas en EL MATRIMONIO ENTRE HOMBRES Y MUJERES ASI NACIDOS. Justificación de la reforma constitucional), hay que indicar lo siguiente:

(1.1) El “binomio sexual insuperable” es una categoría natural que ficticia o “provisionalmente” ha sido superada por algunos países desarrollados, que reconocen un tercer tipo de sexo, este es, el de los intersexuales o personas inter-sex. Se dice ficticiamente porque las personas intersexuales en un momento de su desarrollo personal se identifican, únicamente, o como hombres o como mujeres. No obstante ello, lo que interesa relacionar es que lo natural (históricamente absoluto para el Derecho de Familia) ha comenzado a ser manipulado o superado por lo racional. Para robustecer esto, basta pensar en el uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), con las que se supera la idea de que “la madre es siempre conocida (mater semper certa est)”; o en mecanismos jurídicos pragmáticos, como la maternidad anónima, con la que se busca contrarrestar el aborto.

(1.2) Las corrientes axiológicas son el sustento principal de la conducta humana, pero estas corrientes, en su fluidez, en su devenir histórico, mutan según las preferencias e intereses de los grupos en las que se encarnan. Ahora bien, este ha sido el objeto de la filosofía, el descifrar las fuerzas que mueven esas corrientes, o sea, las fuerzas que mueven el mundo y su historia, como la causa primera, el motor inmóvil, las leyes de la dialéctica, el espíritu absoluto, los modos de producción-consumo, la composición estructural-funcionalista del organismo social, en fin. Sin embargo, definir la validez y determinar el vigor de las corrientes axiologicas no es algo sencillo, ya que parafraseando a Foucault, no es cualquier cosa el intentar responder a la pregunta ¿qué es lo que hace que una comunidad interesada por algo se interese, de pronto, o de forma paulatina, por otro algo? En términos concretos, y aplicado al tema, ¿qué es lo hace que el paradigma de la heterosexualidad comience a ser superado? – si es que realmente es superado-.

La reforma a la CN, como se vio en el artículo supra citado, se pretende justificar, entre otras razones, por la manifestación de hechos aislados (casos de transexualismo), que se oponen al “imperio” de los valores generalmente aceptados por el conglomerado social. En efecto, la reforma a la CN “pretende reforzar” las valías de la existencia humana que han sido capturadas, codificadas o calcadas, de forma más o menos fiel, en el texto de la ley, cuyo origen se encuentra (i) en el primer poder constituyente o poder originario (asamblea constituyente), (ii) en el segundo poder constituyente o poder constituyente derivado (asamblea legislativa) y, (iii) en el tercer poder constituyente (los consejos municipales). En cualquiera de estos casos, lo que importa descifrar es si son las ideas progresistas (igualdad de género – transexualismo) o la oposición conservadora (paradigma de la heterosexualidad) la que encuentra mayor compatibilidad con los valores actuales, y de esta forma, justificar o no la reforma a la CN, según lo “considere” un segundo poder constituyente, que es el único facultado en este momento para ratificar la reforma del articulado constitucional.

Para entender esta situación se debe recurrir, necesariamente, a la idea de la representación popular, cuya validez comienza a ser cuestionada, porque en términos empíricos, no necesariamente un grupo selecto (legisferantes) representa los intereses generales de la colectividad y, en consecuencia, no necesariamente encarnan las posturas axiológicas de la comunidad histórica que representan popularmente. Además, “dado que el pueblo no es un macro-sujeto sino la suma de millones de personas, la soberanía popular no es otra cosa que, en positivo, la suma de aquellos fragmentos de soberanía que son los derechos de todos” (FERRAJOLI, p. 28). De ahí que, la propia idea de representación popular en bloque (partidos políticos) comienza a ser cuestionada en la postmodernidad (piénsese en las candidaturas no partidarias). No obstante ello, aun en la actualidad, la actividad legislativa, junto con la actividad jurisprudencial, es la única vía formal para “reconocer” los derechos humanos “emergentes”.

(1.3) La fase del capitalismo moderno, tal y como se conoció hasta la década de 1970 en los países desarrollados, particularmente en Estados Unidos de América, ha culminado y ha iniciado una nueva carrera en su evolución histórica. Concretamente, se marca el inicio de la postmodernidad, una fase ulterior del capitalismo que cuestiona el status quo en todas las áreas de la realidad. La transición de la modernidad a la postmodernidad implica cambios estructurales y funcionales de la sociedad y, en consecuencia, de las aspiraciones éticas del conglomerado humano. Estos cambios moldean los valores emblemáticos, los paradigmas sociales, la episteme del conocimiento, la forma de convivencia humana, las pautas y roles entre hombres y mujeres; en definitiva, cambia todo, incluido, “la percepción del yo, del cuerpo” (TOFFLER, p. 171) y de la sexualidad.

Los valores de los que hablamos son la esencia de principios, paradigmas, estandartes e ideales del mundo occidental, y las Constituciones responden a esos valores. Por ello, si los valores cambian, por efecto dominó, las Constituciones también. Entonces, cuando se dice que el paradigma de la heterosexualidad es un apéndice de la monogamia, no se piensa en su “papel formal o de coexistencia”, esto es, la convivencia singular, estable y notoria entre parejas; sino en su “papel material o reproductivo”, o sea, en la continuación de la especie, que se manifiesta, naturalmente, entre un hombre y una mujer. No obstante ello, como ya se expuso, la postmodernidad cuestiona estos paradigmas, y por lo tanto, los valores de que se nutren, al decir que la vieja idea de que la reproducción únicamente surge en la monogamia heterosexual no es absoluta o indiscutible, ya que la infertilidad estructural (hombre con hombre o mujer con mujer) puede ser superada por la voluntad procreacional (TRHA). Pero estas formas de reproducción son parte de un nuevo estadio del capitalismo; de ahí que, como se ha querido decir, la reforma a la CN pone en tela de juicio la soberanía del paradigma de la monogamia y de la heterosexualidad.

Aspiraciones éticas-políticas.

Los derechos son aspiraciones éticas-políticas que el Estado protege, éticas por obedecer a patrones racionales de la virtud humana, y políticas, porque dichos patrones son vinculantes en la medida que, bajo el gobierno de las leyes (y no de los hombres), los aparatos de poder estatal las legitiman formalmente. Estas aspiraciones éticas – políticas surgen de la dinámica histórica de la realidad, concretamente, de las luchas internas del todo social, que privilegian, a final de cuentas, a ciertos valores sobre otros. Por ejemplo, los valores del mundo occidental no serían los mismos si la propiedad privada no fuera el celo del capitalismo (el modo de producción comunista cambiaria los valores), si la ciencia y tecnología no progresaran o, más claramente, si los musulmanes hubieran triunfado sobre los cristianos durante las cruzadas. Todo se reduce, en último término, al contundente choque de culturas.

Es complejo resumir las ideas más influyentes que han intentado explicar el devenir de la historia, pero cualquiera de ellas, siempre se centra en una visión teocéntrica o antropocéntrica, según se sustente sobre la revelación y lo místico, o sobre la razón y el cálculo. Por ejemplo, desde una visión dialéctica, se advierte que los modos de producción, los paradigmas, los conceptos y las instituciones son el producto de una lucha constante entre los elementos antagónicos que conforman la unidad de la realidad. Las relaciones sociales, a su vez, operan por luchas antagónicas, y paradójicamente, funcionan y progresan en la cohabitación de contrarios. De ahí que, en palabras célebres de Hegel, la contradicción es la raíz de todo movimiento y de toda vida, o sea, de todo cambio. Pero estas contradicciones no se desprenden de la simple conciencia individual de cada sujeto frente a otro sujeto, sino en un orden superior que rige el todo, o sea, en una especie de conciencia indeterminada que vive en cada sujeto individual pero que afecta el todo social. A estas fuerzas naturales (para Kant), a este espíritu absoluto (para Hegel) o a esta lucha de clases (para Marx), obedecen los valores que establecen los códigos de comportamientos humanos (la dialéctica como metodología del conocimiento en LUKCÁS, p. 38).

Así Ferrajoli, al hablar del constitucionalismo positivista como filosofía, manifiesta que éste “consiste en una teoría de la democracia (…) como sistema jurídico y político articulado en cuatro dimensiones, correspondientes a las garantías de otras tantas clases de derechos constitucionalmente establecidos – los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos de libertad y los derechos sociales-, que ahora equivalen no a “valores objetivos”, sino más bien, a conquistas históricamente determinadas, fruto de varias generaciones de luchas y revoluciones, y susceptibles de ulteriores desarrollos y expansiones” (FERRAJOLI, p. 26). Efectivamente, los derechos son aspiraciones éticas derivadas de una lucha natural y constante entre los elementos antagónicos de la realidad jurídica, que los catapulta a un estadio ulterior de la humanidad en la medida que las fuerzas de la historia así lo determinan.

Por lo tanto, debemos responder, aunque sea de forma tentativa, a la siguiente pregunta: ¿es la heterosexualidad el paradigma de la postmodernidad? Claro está que la respuesta debe surgir de este estadio de la evolución social, de nuestra evolución social como nación, porque no es razonable equiparar valores entre naciones, sino en la medida que comparten rasgos comunes, una lengua, una historia, un anhelo, un desarrollo semejante, en fin (de ahí que el Derecho comparado no sea definitivamente vinculante). Además, es de tener en cuenta que los humanos y los valores, así como “las palabras y las cosas, se relacionan entre sí, porque el lenguaje es el espejo que refleja las cosas” (FOUCAULT, p. 42), las conductas humanas más aceptadas y repetidas son el reflejo del imperio de los valores. Esto es un indicador de tolerancia o intolerancia axiológica, un patrón que se encarna en las concepciones de justicia que cada sociedad construye para sí misma.

Pero los valores, se insiste, están en constante mutación; de ahí que no seria extraño que en el futuro, por alguna razón, la alternabilidad presidencial deje de ser un ideal ético-político de nuestra CN, así como sucede con otras funciones públicas de primer grado. Pero esto no puede ser arbitrario, si no que debe responder una necesidad histórica. Por lo tanto, cuando se analiza la pretensión de reformar la CN para bloquear el matrimonio heterosexual, sin que dicha medida encuentre un fundamento razonable, no se mira más que un salto al vacío, un chapuzón innecesario que desconoce que los valores se determinan por las fuerzas internas de la sociedad; bajo pena de provocar un corte subrepticio, un quebrantamiento arbitrario o una acción irracional de la evolución humana. Si no existe un fundamento lógico, la reforma a la CN se reviste de una acción más voluntaria (irracional) que racional, porque a hechos que no trascienden de la esfera individual se les maximiza con tanta exasperación, al grado que pueden llegar a reestructurar los cimientos de un sistema social, sin que los miembros de este conglomerado lo consientan. Y es que el legislador debe pensar como lo que es, como un representante.

Todas las relaciones, ya sea entre sujeto-sujeto y sujeto-objeto, expresan una relación simbólica con la realidad, cuya significación se auxilia de fórmulas representantivas. Estas fórmulas son signos que pueden ser naturales o convencionales. Así, el reflejo que emite un espejo constituye una representación natural (FOUCAULT, p. 65), en cambio, la construcción de ideas a través de un pacto es una representación artificial o convencional. El Derecho es un conjunto de fórmulas que guiadas por la justicia y la dignidad humana, determinan las formas de convivencia interindividual en cada época histórica. El Derecho es un signo convencional que envuelve la naturalidad de la realidad, un esquema de aspiraciones que sujeta las relaciones naturales a un objetivo convencional. No obstante ello, si los valores de los que se nutre el Derecho aún no se encuentran claramente definidos, si la imagen acústica de esos valores no puede ser pensada lógicamente o si la historia aún no ha dado como ganador a un paradigma sobre otro (o a ambos), no es posible que el Derecho describa esa realidad.

Si el Derecho se aventura a regular situaciones que no se manifiestan claramente en la realidad, su papel se vuelve prematuro, quizá especulativo, que lo hace retrotraerse en la lógica de su cientificidad. Es decir, pretender que el Derecho reconozca una situacion aun no definida, es asignarle la función de describir la realidad con los ojos vendados, a raíz de lo cual obtendrá una lectura limitada de lo que busca reglamentar. Además, si el Derecho retoma valores indefinidos y produce normas incoherentes con el sistema jurídico, puede dar lugar a “antinomias, es decir a leyes inválidas que requieren ser anuladas mediante la intervención jurisdiccional” (FERRAJOLI, p. 25) En otras palabras, si la reforma a la CN no se apega a los valores integrales que la inspiran, puede motivar su ulterior examen de constitucionalidad. Esto es así, porque más que pensar en el texto fundamental de un Estado, se piensa en los valores que giran en torno al mismo. Y es que una cosa es el Derecho puesto (D. positivo democrático) y otra cosa es el Derecho impuesto (D. positivo no democrático).

Discriminación negativa.

Regular una situación a priori, o sea, antes de que tenga una manifestación clara en la realidad, es vetar toda función argumentativa del Derecho, porque es imponer condiciones desde la CN hacia los valores, invirtiéndose así los papeles históricamente asignados. Esto, sin duda alguna, provoca aun discriminación negativa que atenta contra las democracias constitucionales, que “incorporan principios de justicia éticos-políticos, como la igualdad, la dignidad de las personas y los derechos fundamentales” (FERRAJOLI, p, 21.) Y es que el Derecho “no sólo puede ser entendido exclusivamente como un sistema de valores, de resoluciones y de normas, sino también como una práctica social” (MANUEL ATIENZA, citado por Ferrajoli, p. 22), como un medio de argumentación que soluciona los hechos concretos por causas necesarias. Tampoco debe caerse en los reduccionismos jurídicos, como sucedió con el normativismo de Kelsen, a pesar que la explicación de la Teoría Pura del Derecho radica en haber sido una reacción frente a la extrema incidencia de la sociología del Derecho, para validar el objeto de estudio de las ciencias jurídicas.

Las Constituciones contienen principios morales, y mas allá de la crítica entre la separación del Derecho y la moral, algunos de estos principios deben ponderarse en las Constituciones, según los valores lo exijan. Esta función de ponderación tiene lugar en la actividad legislativa y judicial, exigiendo que la reforma a la CN explique la ponderación de tales principios para legitimar el contenido de la reforma. Ahora bien, es de suma importancia comprender que el Derecho, guiado por la moral, no se puede convertir en un instrumento de daño de otros sujetos (FERRAJOLI, p. 18), provocando arbitrariamente una limitación irracional de libertades y garantías.

Y es que la interpretación, aplicación y reforma de la CN, técnicamente, no puede encontrar su justificación en la simple pretensión de bloquear hechos aislados, porque no se trata de efectuar una operación matemática que requiere de premisas elementales para obtener resultados generales o absolutos, sino que implica verificar la fenomenología de esos hechos aisladamente considerados en relación al todo, porque en última instancia, los derechos emergen de luchas sociales que se adhieren a los valores imperantes de cada época. Ciertamente, algunos hechos aislados no pueden alterar de forma arbitraria las reglas de convivencia social, y no pueden justificar la reforma de la CN sin un juicio racional. De ahí, pues, como ya se ha indicado, la importancia de una teoría del Derecho Social que analice con mayor precisión este tipo de termas (véase LA IMPRESCINDIBLE SALA DE LO SOCIAL Y EL DERECHO SOCIAL http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/953).

Por lo tanto, no es posible considerar si un valor mantiene su vigor o no, si a hechos aislados se les atribuyen efectos generalizados. En otras palabras, no es concebible estimar si el paradigma de la heterosexualidad cede a la transexualidad, si a ciertos casos que se han originado en el extranjero, se les hace una apología que provoca un exabrupto en la mentalidad conservadora, provocando una discriminación negativa a priori desde la ley, en contra de aquellos sujetos que miran al Derecho como un instrumento de argumentación que soluciona las controversias sociales. Por ello, para validar la reforma de la CN es de imperativa necesidad el realizar un estudio histórico-objetivo de los valores imperantes en la época actual, y de ahí, descender al núcleo de las mismas leyes. Finalmente, hay que resaltar que el Derecho, más que la CN, debe ser plural, objetivo, inclusivo y, sobre todo, racional.

En el próximo artículo intentaremos establecer una postura, o mejor dicho, una conclusión del tema, desde una perspectiva jurídica, estimando el sustrato histórico-axiológico que se ha intentado exponer.

Bibliografía de recomendación.

Sobre el constitucionalismo positivista, véase FERRAJOLI, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista“, Edición digital, en AA.VV., Doxa (publicaciones periódicas): Cuadernos de Filosofía del Derecho, revista electrónica, número 34, 2011, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes; disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30355.pdf.

Sobre la dialéctica como metodología del conocimiento, véase LUKÁCS, George, Historia y conciencia de clase, Filosofía, Editorial de Ciencias Sociales, Instituto del Libro, La Habana, Cuba, 1970, pp. 35-58; disponible en https://www.marxists.org/espanol/lukacs/1923/hcc.pdf.

Sobre la representación de la realidad, véase FOUCAULT, Michel, Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas, traducido por Elsa Cecilia Frost, Siglo veintiuno editores, Argentina, 53-82; disponible en http://www.pueg.unam.mx/images/seminarios2015_2/genero_politica/mes_tres/michel_foucault_las_palabras_y_las_cosas.pdf.

Sobre la teoría pura del Derecho y la sociología jurídica, véase KARL LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1966. Un ejemplar de este libro se encuentra en la biblioteca de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador Asimismo, puede verse una síntesis bibliográfica en http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=view&path%5B%5D=2938&path%5B%5D=2993 (p. 107).

Sobre los cambios de percepción de los valores y el yo, véase TOFFLER, Alvin, La tercera ola, traducción de Adolfo Martín Cubierta, Ediciones Nacionales, Círculo de Lectores, Edina Ltda., Bogotá, 1980, p. 171 y ss; disponible en http://www.panzertruppen.org/2011/economia/mh001.pdf.

 

Si deseas citar este artículo, hazlo así:

PALACIOS, CRISTIAN. “EL MATRIMONIO ENTRE MUJERES Y HOMBRES “ASÍ NACIDOS”. DISCRIMINACIÓN NEGATIVA”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 29 de abril de 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/2480