Noble es la adopción de niños, niñas y adolescentes, pero tal adjetivo pierde contenido cuando se advierte que una considerable cantidad de ellos no definen su situación jurídica, por un marco jurídico que poco margen de claridad les brinda. En efecto, en la actualidad no existe un criterio unánime que defina qué institución estatal es la encargada de emitir el dictamen de adoptabilidad, como requisito del trámite de adopción. Por ello, sin más que apuntar, expongamos las respectivas consideraciones:

GENERALIDADES.

El concepto legal de adopción lo aporta el articulo 167 Código de Familia (CF), al establecer que: La adopción es aquella por la cual el adoptado, para todo efecto, pasa a formar parte de la familia de los adoptantes, como hijo de éstos y se desvincula en forma total de su familia biológica respecto de la cual ya no le corresponden derechos y deberes.

 Los requisitos generales para adoptar a niños, niñas o adolescentes los señala el Articulo 192 de la Ley Procesal de Familia (LPRF). Conforme al numeral 1 del citado Artículo, uno de esos requisitos es: El dictamen de adoptabilidad.

 La adopción no es un contrato, su motivación, composición, régimen y finalidad nace de la solidaridad y afecto humano. La adopción es una institución social insertada en el Derecho de Familia, porque es fuente de relaciones familiares. Efectivamente, es una institución social que se origina con el ánimo de acoger al desamparado por su familia biológica; se constituye como el acto jurídico a través del cual se crean vínculos jurídicos familiares entre adoptado y adoptante.

 Es una ficción legal, porque a los ojos de la ley, el adoptado pasa a formar parte de una familia que no lo procreó, pero que lo recibe como si lo hubiera hecho, destruyendo cualquier vínculo filial con la familia biológica. Lo que sucede es que la adopción trata de imitar a la naturaleza (principio de imitatur naturam)[1]; es decir, la adopción, en la familia adoptiva, imita a la familia biológica.

 La adopción es un acto indisponible, inalienable, imprescriptible, irrevocable, solemne, constitutivo, plurilateral y de interés público. Es un acto mixto, un acto complejo, que requiere de la protección integral de parte del legislador, porque es una forma de constituir  familia a través del parentesco (Art. 2 CF), razón por la cual se han creado una serie de instrumentos jurídicos que se encargan de regular las diferentes etapas que comprende dicho acto. De esta manera, la complejidad de la adopción implica, que se requiere de instancias administrativas y judiciales que la perfeccionan. En esa medida, con cierta generalidad podemos señalar que toda adopción de niños, niñas o adolescentes, siguen las subsecuentes etapas:

 Calificación de su sujeto de adopción/calificación de idoneidad de los adoptantes/decreto de adopción.

 La autorización para adoptar es la calificación administrativa que tiene fundamentalmente dos pilares: (1) La calificación como sujeto de adopción del niño, niña o adolescente, o dictamen de adoptabilidad; y (2) la idoneidad de los adoptantes para ser padres adoptivos del niño, niña o adolescente.

 El dictamen de adoptabilidad es la calificación técnica que se hace de un niño, niña o adolescente, estimando que se encuentra en las condiciones personales y materiales para ser adoptado. Tal dictamen debe ser emitido por una entidad estatal, por ser una institución de orden público.

 ENTIDAD COMPETENTE PARA EMITIR EL DICTAMEN DE ADOPTABILIDAD.

 Conforme al artículo 192 numerales 1 y 6 LPRF, la calificación de sujeto de adopción y de idoneidad de los adoptantes se declara en sede administrativa, para que en sede judicial, cumplidos los demás presupuestos procesales, el juez o jueza decrete la adopción. Lo anterior lo dispuso el legislador a través del artículo 168 CF que señala que, la Procuraduría General de la República (PGR) y el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), son las entidades facultadas para autorizar que un niño, niña o adolescente puede ser adoptado. Sin embargo, dicha norma debe entenderse derogada tácitamente en lo referente al ISNA, por la entrada en vigencia de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA).

 Lo anterior fue considerado acertadamente por la Cámara Especializada de la Niñez y Adolescencia de San Salvador, mediante providencia de las once horas con treinta minutos del día veintiuno de marzo del año dos mil trece, dictada en apelación, en el proceso clasificado bajo la referencia JENA SS 249-226-11-J1C3.

 Justamente, la calificación de sujeto de adopción o dictamen de adoptabilidad, hasta la entrada en vigencia de la LEPINA, por disposición legal se realizaba por el ISNA, quien extendía la certificación del dictamen de adoptabilidad. No obstante lo anterior, tal como ya se dijo, el dictamen adoptabilidad estaba a cargo del ISNA, hasta la entrada en vigencia de la LEPINA, en virtud de que, el artículo 258 letra “d” del citado cuerpo normativo derogó la ley del ISNA, que establecía sus facultades. Actualmente el ISNA forma parte del Sistema de Protección Integral, según el artículo 105 letra “e” de la LEPINA; es decir, su ley sustancial-orgánica fue abrogada, más la entidad en sí misma pasó a formar parte de un sistema más amplio, pero con una base jurídica distinta. Por lo tanto, el ISNA no tiene competencia para emitir el dictamen de adoptabilidad.

 De otro lado, si bien es cierto que el artículo 167 CF y 180 letra “l” LEPINA podrían interpretarse extensivamente, considerando que es el ISNA quien está facultado para calificar la adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, también es cierto que, la interpretación tutelar de las normas que rigen la adopción se inclinan a considerar que el dictamen de adoptabilidad desde la entrada en vigencia de la LEPINA debe ser emitido por los Juzgados Especializados de Niñez y Adolescencia (JENA), con auxilio de la PGR, por ser quienes ejecutan y observan con cierta especialización, el cumplimiento de la referida ley, y más aún, porque son quienes supervisan la situación jurídica de aquellos niños, niñas y adolescentes que conforme al artículo 248 de la citada ley, pasaron a disposición  de dichos Tribunales.

 Entonces, ¿Cuál es la entidad competente para emitir el dictamen de adoptabilidad? El paradigma de la protección integral, que superó el paradigma de la protección tutelar de la situación irregular, exige que los Juzgados Especializados de la Niñez y Adolescencia (JENA) evalúen y califiquen si un niño, niña o adolescente es sujeto de adopción, con intervención de la Procuraduría General de la República. Es decir, de haberse agotado toda posibilidad de acogimiento familiar, el JENA deberá solicitar a la PGR que verifique el proceso de declaratoria de adoptabilidad. Tal planteamiento fue retomado en la sentencia antes relacionada.

 CONCLUSIÓN.

En la actualidad el dictamen de adoptabilidad debe ser emitido por la PGR, sin intervención del ISNA, y a petición del JENA. Por ello, como ya ha sido considerado[2], el ISNA debe abstenerse de emitir el dictamen de adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes que han sido puestos a la orden de los Juzgados Especializados de la Niñez y Adolescencia, bajo pena de nulidad del dictamen, por ser una entidad que no tiene facultad para ello.

Finalmente, se debe considerar que la competencia para decretar la adopción de niños, niñas y adolescentes, debería ser competencia del Juez Especializado en Niñez y Adolescencia y no del Juez de Familia; volviéndose necesaria la correspondiente intervención legislativa, y para ello es de suma importancia la participación ciudadana más amplia posible, lo que implica incluir, no sólo a los operadores de justicia, sino a todos los sectores de la sociedad inmersos en esta temática, sin olvidar a los destinatarios de esta ley,  y siempre con la vista puesta en la protección y garantía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y la aplicación del Principio de Corresponsabilidad de la Familia, la Sociedad y El Estado

[1] Es un principio que rige a la adopción, junto con el Principio del Interés Superior del Menor, Principio de Respeto a la Identidad, Principio de Igualdad de las Filiaciones, Principio de Subsidiaridad o de Promoción de la Familia de Origen, Principio de Cooperación entre Partes y el Principio de Preferencia de Adoptantes Nacionales a Extranjeros. La importancia que la adopción cobra día con día en el trafico jurídico internacional ha llevado a dictar instrumentos internacionales como el “Convenio sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional”, que el 21 de Noviembre de 1996 fue suscrito por El Salvador y ratificado el 2 de Julio de 1998, que aun continua vigente, en el cual se retoman, aparte de los descritos, otros principios de la adopción internacional.

[2] Véase  FIGUEROA DE ALVAREZ, Geraldine Alcira, “La adaptabilidad de niños, niñas y adolescentes desde la doctrina de la protección integral de sus derechos”, en AA.VV., Reflexiones pragmáticas sobre el Derecho de Familia, Escuela de Capacitación Judicial, Consejo Nacional de la Judicatura, 2013, San Salvador, pp. 123-131.