foto 2Me encontraba en el área de Perinatología. Habían transcurrido alrededor de treinta minutos cuando una mujer se sentó a mi lado. De pronto me encontraba conversando con aquella mujer, y entre el cruce de palabras, expresó: “Deseo poder tener hijos, pero soy infértil”.

Sin duda alguna que es importante comentar esta situación, especialmente la situación jurídica de las personas infértiles (incluso, de aquellas con fertilidad estructural) que no tienen la posibilidad natural de procrear, frente a su derecho de ser asistidas por el Estado para que hagan de su deseo una realidad, esto es: la acción tutelar que posibilita la procreación humana.

Debemos indicar que los Artículos 16.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, Costa Rica); IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros, reconocen el derecho humano a fundar familia. Aquel esquema que entendía que fundar familia se limitaba a casarse o darse en casamiento, en los inicios del Siglo XXI ha sido superado, ya no es concebible entender la idea de fundar familia, estrictamente, como un acto jurídico familiar, este es, el matrimonio – a pesar que es un deber del Estado fomentarlo -; sino que el derecho a fundar familia comprende el derecho a procrear o reproducirse.

Entonces, en este tópico convergen las ideas de derecho subjetivo (derecho humano a fundar familia) y el goce del derecho a la salud, entendiendo a ésta no como la ausencia de enfermedades (dimensión negativa), sino como el disfrute del mayor bienestar físico, psíquico y moral (dimensión positiva). Así, por ejemplo, en Argentina no se habla simplemente del derecho a la salud, sino de un Derecho a la Salud, dentro del cual se comprende el derecho a la salud genésica, que incluye el uso de las Técnicas de Procreación Asistida o Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA). Las TRHA permiten la concreción de un proyecto familiar, para aquellas personas que naturalmente no pueden ser padres (simple procreación) o que jurídicamente, por medio de una ficción legal (adopción), no lo quieren lograr.

La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en la libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y de tener acceso a los métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de elección, así como el derecho a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitan a la mujer pasar sin peligro las etapas del embarazo y parto.

El Articulo 62 inciso 2 de la Constitución de la República de El Salvador (CN) establece que, el Estado determinará la política nacional de salud y controlará y supervisará su aplicación; por su parte, el Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo en su Articulo 42 numeral 1 establece que, compete al Ministerio de Salud: 1- Planificar, dirigir, coordinar y ejecutar la política del Gobierno en materia de salud pública (…). Sin obviar desde luego que, la Política Nacional de Salud 2009-2014, concretamente, en la estrategia 15 prescribe que, se establecerán programas priorizados de información, educación sexual y atención en salud sexual y reproductiva… a mujeres y hombres durante todo el ciclo vital.

 Definitivamente, es obligación del Estado garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva (SSR) de la población, a lo que científicamente se le ha dado el nombre de salud genésica. A pesar que en El Salvador no contamos con una ley que regule el uso de las Técnicas de Reproducción Human Asistida, como sucede en Argentina, debemos tener en cuenta que es un derecho humano de toda persona, y que vincula al Estado para que tutele el goce del mismo. Sobre todo, con la aceptación de la doctrina del bloque de convencionalidad, el Estado está en la obligación de asistir a sus administrados, no por que el derecho se encuentre plasmado en un texto formal interno (Derecho positivo), sino porque esa exigencia natural (derecho) es imprescindible para la realización de la persona humana (Art. 1 CN), y que puede ser exigida dentro de un sistema de normas razonables y necesarias, en la medida que lo permita el sistema jurídico (constitucionalismo).

El Estado salvadoreño no ignora el uso de las TRHA, caso contrario no prevería en el Código Penal, como conducta punible, la inseminación artificial no consentida y la inseminación fraudulenta (Artículos 156 y 157).

LAS TRHA contemplan la posibilidad de ser padres por medio de técnicas como la inseminación artificial, homologa o heterologa; la fertilización In Vitro; los vientres de alquiler, también llamados, madre subrogada, gestación por sustitución, maternidad sustituida, maternidad de alquiler, madre suplente, madre portadora, entre otras denominaciones; que implica la posibilidad de ser padres, no por medios naturales o ficticios, sino por un tercer tipo filial, este es, el de la voluntad procreacional.

Véase para mayor información, AIZENBERG, Marisa S., en “El tratamiento legal y jurisprudencial de reproducción humana asistida en Argentina”, publicado en AA.VV., Revista de Derecho Privado, Año I – Nº 1, Mayo 2012, Ministerio de Justifica y Derechos Humanos de la Nación, Argentina, p. 55.