Declaratoria judicial de Maternidad.

Concepto.

El proceso de declaratoria judicial de maternidad es un proceso de filiación y se fundamenta en el derecho a investigar la filiación verdadera (o filiación consanguínea). Este derecho es imprescriptible y no enajenable. Por ello, el hijo no está limitado por un tiempo determinado para ejercer este derecho (Artículos 150 Inciso 1 in fine, 161 Inciso 3, 162 Ordinal 1.º  y 163 Inciso 3 Código de Familia –CF-), ni puede incorporarlo al tráfico jurídico bajo ningún título (compraventa, permuta, donación, comodato, endoso o cualquier otra forma de amparar la transferencia). En ese sentido, la declaratoria judicial de maternidad es la calificación técnica por la cual se le atribuye a una persona la maternidad sobre otra. En la República de El Salvador el ejercicio de la maternidad está reservado exclusivamente a las mujeres.

La moral occidental establece que toda mujer tiene la obligación de reconocer como suyo al hijo que procrea y respetarle los derechos que por dicha calidad le corresponden. Es una carga moral con trascendencia jurídica, porque si la mujer no reconoce voluntariamente al hijo que pasa por suyo (Artículos 143 y 159 CF) y no ha sido aplicada la presunción de reconocimiento de maternidad (Artículo 160 CF), el hijo puede promover el proceso de declaratoria judicial de maternidad para gozar de las prerrogativas que la filiación materna le otorga. La sustanciación de este proceso es competencia del Juez de Familia del domicilio de la demandada.

Es importante aclarar que el reconocimiento provocado (Artículos 146 CF y 143 Ley Procesal de Familia –LPF-) no procede cuando se trata de establecer la filiación materna, pues es un recurso jurisdiccional aplicable únicamente a la paternidad, no sólo porque la ley así lo expresa, sino también porque las reglas que organizan los modos de establecer la filiación paterna y materna, aun cuando tengan idénticos resultados, difieren en la lógica causal que los inspira, por lo cual no se puede aplicar un juicio de analogía (Artículos 218 LPF y 19 Código Procesal Civil y Mercantil –CPCM-).

Los Incisos 2 y 3 del Artículo 143 LPF regulan la presunción de paternidad dentro de las diligencias de reconocimiento provocado. Sin embargo, en materia de maternidad no se puede aplicar la referida presunción bajo un juicio de analogía, pues esta presunción reviste la forma de una sanción para el supuesto padre, por negarse a declarar, declarar de forma evasiva, negarse a colaborar con la práctica de la prueba científica de ADN o no comparecer a la audiencia de las diligencias de reconocimiento provocado; y como sanción no puede ser creada por analogía para la maternidad. Las sanciones jurídicas familiares están sujetas a la legalidad y no a la creación judicial.

El reconocimiento provocado procede contra el padre porque existe una persona que le atribuye la paternidad, esta persona es la madre, pues nadie es mejor que ella para sospechar de tal situación. Esa sospecha le viene dada por haber mantenido relaciones sexuales con el presunto padre al tiempo de la concepción. Es cierto, es el hijo o hija quien puede pedir el reconocimiento provocado, pero a partir de un punto de apoyo que le indica quién es su padre, y ese punto de apoyo no es otro que su madre. Esta lógica no es aplicable a la maternidad, porque aun cuando el hombre puede dar fe de las relaciones sexuales con la madre al tiempo de la concepción, eso no significa que puede dar fe del parto y de la identidad del hijo. Incluso, la posibilidad que tiene la mujer de conjeturar quién es el padre de su hijo es mucho más grande que la posibilidad que tiene el hombre de presumir a que mujer ha embarazado.

Fundamento legal y finalidad.

El fundamento del proceso de declaratoria judicial de maternidad se encuentra en el Artículo 161 Inciso 1 CF. Esta disposición establece que cuando no haya tenido lugar el reconocimiento voluntario de maternidad, el hijo tiene derecho a solicitar la declaración judicial de la misma. El ejercicio de esta acción está condicionado a la inoperancia del reconocimiento presunto o voluntario de la maternidad, que se traduce en la existencia de una persona que formalmente carece de madre. Por tanto, la finalidad de este proceso es establecer y formalizar la filiación entre el hijo y su madre biológica.

Causas de la declaratoria.

Conforme al Artículo 161 Inciso 2 CF, la declaratoria judicial de maternidad procede bajo tres supuestos. Primero, cuando se comprueba la existencia del hecho del parto y la identidad del hijo. Segundo, cuando la maternidad es una manifestación expresa o tacita de la madre. Tercero, cuando se acredita la posesión de estado entre la madre y el hijo. Estas son las tres formas de acreditar la filiación sanguínea de forma indirecta que reconoce la legislación nacional.

La existencia del parto se comprueba, por ejemplo, con el expediente clínico y la constancia de la asistencia medica en el parto. La prueba testimonial de las personas que intervinieron en este hecho también es útil y pertinente. La identidad del hijo o hija, por su parte, puede acreditarse con la constancia de los plantares del recién nacido, en la que se consignan los datos relacionados con la identidad de la mujer que da a luz y con las características del recién nacido (peso, tamaño, hora, fecha y lugar de nacimiento). Además, se dejan impresas las huellas de sus pies sobre el mismo documento, con el fin de enlazar el parto con el recién nacido. La toma de muestras de sangre y su resguardo en bancos especializados también es otra forma de documentar la identidad del hijo o hija.

En el proceso de declaratoria judicial de maternidad el hijo debe probar que la presunta madre dio a luz en determinada fecha y en determinado lugar a una persona y que esa persona es él. Sin embargo, no es un hecho tan sencillo de probar, por el riesgo de suplantación al recién nacido o de simulación del parto. Puede ocurrir, por ejemplo, que la madre de a luz a un niño y que en el registro de los plantares se deje impresa la huella de los pies de otro. El emblemático caso de los niños intercambiados en un hospital privado de la capital, durante el año dos mil quince, es un buen ejemplo para considerar la existencia de este tipo de riesgos o malicias.

La manifestación expresa de la madre está referida más a un asunto de excepción de prueba, bajo la lógica de la admisión de hechos (Artículo 314 Ordinal 1.º CPCM). La manifestación expresa de la maternidad no es un equivalente del reconocimiento voluntario de la misma. La primera no representa el acto positivo de reconocer al hijo, sino el acto positivo de aceptar la  maternidad que se le atribuye. El segundo si representa el ánimo real y activo de reconocer la maternidad. Por su parte, la manifestación tacita consiste en un conjunto de actos entrelazados que imponen la creencia de que la madre acepta la maternidad que se le atribuye. Sobre la posesión de estado familiar baste con indicar que la maternidad se declara judicialmente si se comprueba que la presunta madre y el hijo han convivido bajo esa calidad frente a familiares, amigos y conocidos por un tiempo determinado y de forma estable.

Prueba de ADN.

No obstante lo anterior, la práctica forense demuestra que la prueba preferente en este tipo de casos es la prueba científica de ADN, por ser la prueba directa, puesto que es suficiente la certeza de maternidad para establecer y formalizar dicha filiación. Al igual que la paternidad, la maternidad se infiere por la semejanza cromosómica entre la madre y el hijo. Las pruebas científicas de ADN se practican por peritos del Departamento de Genética Forense del Instituto de Medicina Legal o por profesionales de entidades privadas.

Cuando la presunta madre se niega a colaborar con la práctica del peritaje de ADN, el Artículo 140 LPF autoriza al juez a valorar esa negativa de manera crítica; por ejemplo, como un indicio que lo haga sospechar de la certeza biológica de la maternidad, más no como una presunción directa que lo deduzca. La madre puede ser obligada a comparecer al laboratorio donde se practicará la prueba respectiva, incluso haciendo uso de la fuerza institucional (agentes de seguridad), pero en ningún momento y bajo ningún pretexto se le pueden tomar las muestras (fluidos, secreciones, dientes, cabellos y otros elementos corporales) contra su voluntad, bajo el riesgo de viciar de ilicitud la fuente de prueba obtenida, al margen de la ilegalidad en el actuar estatal.

Si la madre ya ha fallecido al momento de ejercer la acción judicial y si no existieren otros medios de prueba para hacer valer la pretensión, o si existiendo los mismos fueran insuficientes o débiles en términos probatorios, el juez puede ordenar la exhumación del cuerpo de la presunta madre para practicar las pruebas científicas pertinentes. La discusión se produce cuando la madre fallece después de haberse ordenado la toma de muestras para el examen de ADN. Al respecto, un criterio considera que no es posible materializar esa orden, por cuanto la presunta madre ya ha fallecido y su cuerpo se ha convertido en una cosa –un cadáver–, no existiendo por tanto un sujeto que defienda los intereses del mismo. Quienes consideran tal situación estiman que es necesario aplicar las reglas de la sucesión procesal (Artículos 86 y siguiente del CPCM).

Otro criterio estima que sí es posible proceder a la toma de muestras para el examen de ADN sobre el cadáver –protegiendo el protocolo de toma de la muestra y la custodia de las mismas –, porque se trata de la prueba idónea que no puede ser suplida por otra. Advierten que el juez debe asegurarse de que no existen otros medios de prueba que permitan acreditar el vínculo maternal, como la prueba de ADN entre el hijo y la hermana o la madre de la occisa, y que definitivamente existan las condiciones para realizarlo. Agregan que el juez debe ordenar la toma de muestras antes de la inhumación. El criterio personal se adhiere a esta última posición. En todo caso, si posteriormente existe oposición en torno a la valoración de esta fuente de prueba, los herederos o los interesados podrán alegarlo.

Es cierto que la acción de maternidad procede contra los herederos de la presunta madre cuando ésta ha fallecido o contra el curador de la herencia yacente cuando no existen herederos que la representen, por lo que resulta necesario respetar las reglas de la sucesión procesal para continuar con la sustanciación y finalización del juicio, pero no para ordenar y ejecutar la recepción y aseguramiento de los medios de prueba que resulten necesarios para la resolución de la pretensión, como seria la toma de muestras del cadáver de la madre, siempre que se respeten los protocolos médicos y jurídicos.

Legitimación procesal activa y pasiva.

El Artículo 161 Inciso 3 CF establece que en los juicios de maternidad son aplicables los artículos 148 y 150 inciso primero. El Articulo 150 Inciso 1 CF dispone que la acción de declaración judicial de paternidad corresponde al hijo y si éste hubiere fallecido, a sus descendientes, contra el supuesto padre o sus herederos, o contra el curador de la herencia yacente. 

El derecho a investigar la filiación sanguínea es del hijo. Por tanto, la legitimación procesal activa es del hijo. Si éste no goza de capacidad de ejercicio –y en consecuencia tampoco de capacidad procesal–, ya sea porque no ha alcanzado su mayoría de edad o porque ha sido declarado como incapaz, la acción debe ejercerla bajo la representación legal de su padre o de su tutor. Si no cuenta con filiación paterna establecida y no está bajo tutela  –como sucede en la mayoría de casos–, la acción debe ejercerla bajo la representación legal del Procurador General de la República (Artículos 223 y 224 CF).

El hecho de que el hijo pueda ejercer la acción judicial de maternidad bajo la representación de su padre, no significa que el padre sea el fundamento de esta acción. De ser así podría pensarse que el hijo puede promover las diligencias de reconocimiento provocado de maternidad cuando cuenta con filiación paterna establecida, lo cual seria incorrecto, por las razones que antes se indicaron. El hijo puede promover el proceso de declaratoria judicial de maternidad bajo la representación de su padre, porque la ley establece que dicho derecho le corresponde al hijo y porque la representación legal de éste está a cargo de quien ejerce su autoridad parental, en este caso el padre. Nada impide a que el hijo cuente solamente con filiación paterna. Baste con que la filiación materna haya sido impugnada para pensar en esta posibilidad. Cuando el padre, sin participación de la madre, obtiene una sentencia favorable en las diligencias de establecimiento subsidiario de estado familiar de hijo es otro ejemplo.

La legitimación procesal activa también les corresponde a los descendientes del hijo cuando éste ha muerto. Sobre este punto hay dos posiciones. La primera estima que los descendientes deben acreditar la calidad de herederos para legitimar el interés en el proceso, mientras la segunda considera que es suficiente con que se acredite la defunción del hijo para acreditar la legitimación procesal activa. La posición personal se adhiere a esta última idea, pues la ley pide acreditar la calidad de descendiente, mas no la calidad de heredero.

En apoyo a esta última idea, en círculos de estudio se ha planteado que, a pesar que el Articulo 139 CF establece que el derecho a investigar la paternidad o la maternidad se transmite a los descendientes del hijo, la realidad es que se trata de un derecho autónomo de los descendientes, que se activa cuando el hijo ha fallecido. No se trata de un derecho que se transmite del hijo a sus herederos, no forma parte de la herencia, sino que es un derecho personal de los descendientes (el padre no puede disponer de ese derecho y dejar de transmitirlo). Por eso es suficiente con acreditar la muerte del hijo y la descendencia en relación al mismo. Obviamente, para hacer valer cualquier otro derecho derivado de la maternidad si será necesario acreditar el título de heredero.

La legitimación procesal pasiva le corresponde a la presunta madre. Si la madre no goza de capacidad de ejercicio – y en consecuencia tampoco de capacidad procesal–, debe ser demandada a través de sus representantes legales (los padres, el tutor o el Procurador General de la República, según corresponda). Pero cuando la madre ha fallecido la demanda debe incoarse en contra de sus herederos declarados o en contra del curador de la herencia yacente nombrado por el Juez de lo Civil y Mercantil (Artículos 150 y 161  Inciso 3 CF).

El curador de la herencia yacente interviene en todos aquellos casos en los que no existen herederos o cuando existiendo no hubieren comparecido a aceptar la herencia o no hubieren acreditado su calidad de herederos (Artículo 1164 CC). En el caso de la legitimación procesal pasiva si es necesario incoar la acción contra los herederos o el curador de la herencia yacente, pues las consecuencias que apareja la declaratoria de maternidad tiene efectos patrimoniales directos que son trasmitidos por la madre a sus herederos.

Reconocimiento de maternidad durante el proceso.

Durante la sustanciación del proceso la presunta madre puede reconocer voluntariamente al hijo que se le atribuye. Si el reconocimiento se hace ante el juez, el proceso finaliza mediante sentencia estimatoria (Artículo 143 Ordinal 6.º CF). El Artículo 141 LPF establece que en cualquier estado del proceso en que se produzca el reconocimiento del hijo, conforme a lo establecido en el Código de Familia, el Juez fallará y pronunciará la sentencia correspondiente. Ahora bien, para evitar todo intento de fraude procesal, previo a dictar sentencia, el juez puede ordenar la práctica de la prueba de ADN entre el hijo y la presunta madre. Si el dictamen pericial es negativo, puede pronunciar sentencia desestimatoria. La forma correcta de tomar como hijo a una persona que se no se ha procreado es a través del trámite de adopción. Las TRHA representan otro supuesto.

Si el reconocimiento se hace de forma extraprocesal, el proceso termina mediante la resolución que declara improponible la demanda por causa sobrevenida, pues al existir un reconocimiento de maternidad de forma extraprocesal, el proceso pierde su razón de ser. Queda, pues, sin objeto procesal. Esto último tiene lugar, por ejemplo, cuando la madre presenta el testimonio notarial en el que consta el reconocimiento de maternidad o la certificación de la partida de nacimiento del hijo en la que consta su filiación materna.

Efectos de la sentencia.

Cuando la maternidad se declara judicialmente, el juez libra oficio al Registro del Estado Familiar del municipio donde ocurrió el nacimiento o al del municipio del domicilio de los padres, para que se inscriba la partida de nacimiento del hijo en el cual conste su filiación materna, o para que se cancele la que tiene inscrita a su favor y se inscriba una nueva en la que también se consigne los datos de la madre.

Por otra parte, cuando la maternidad es declarada por el juez, ya sea porque fueron probados los hechos alegados por el hijo, o porque fue voluntariamente reconocida, procesal o extraprocesalmente, el juez debe pronunciarse sobre los alimentos, la vivienda, el cuidado personal, la representación legal y el régimen de visitas a favor del hijo (Artículo 142 LPF), excepto cuando los demandantes son los descendientes del hijo o cuando los demandados son los herederos de la madre.

Por último, es importante aclarar que de acuerdo a los Artículos 150 y 161 Inciso 3 CF, la condena en daños morales y materiales no procede cuando se declara judicialmente la maternidad, lo que sí procede cuando se trata de la declaratoria de paternidad. Sin embargo, se trata de una desigualdad injustificada, porque la reparación de los daños morales y materiales no se sustenta en el tipo de filiación (materna o paterna), sino en la existencia de un daño que no se debía soportar. Por ello, la condena al pago de dinero en concepto de reparación por daños morales y materiales será justa cuando efectivamente se acredite el dañó sufrido por la falta de reconocimiento voluntario de maternidad. Esto de conformidad al Artículo 2 Inciso 3 de la CN.

Cita así:

PALACIOS, CRISTIAN. “Declaratoria judicial de maternidad”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 17 de diciembre del 2017 http://enfoquejuridico.org/2017/12/17/declaratoria-judicial-de-maternidad/