El caso de Clay Andrew Pierce: víctima del exceso punitivo en el combate a las drogas

 

El día 1 de noviembre de 2017, en el Aeropuerto Internacional “Monseñor Óscar Arnulfo Romero”, fue capturado el señor Clay Andrew Pierce, quien, solo se encontraba haciendo escala, regresando a su natal Oregon (Estados Unidos), en vista que tenía que arreglar unos asuntos migratorios en Colombia, su destino final original.

Fue detenido por  habérsele encontrado una porción de material vegetal, la cual no se ha determinado el peso, junto con pertenencias personales, como libros, máquinas medicinales y colección de monedas, haciéndole pasar como narcotraficante, ya que la Fiscalía General de la República de El Salvador (FGR) ha decidido procesarlo por tráfico internacional de drogas, previsto y sancionado en el Art. 33 Inc 2° de la Ley Reguladora a las Actividades Relativas a las Drogas (abreviado LERARD).

Todo marcaba a ser un caso más de lucha contra el crimen organizado, en la cual se combate el narcotráfico en todos los ámbitos posibles; sin embargo, ese ese escenario está totalmente alejado de la realidad: el señor Clay Andrew Pierce, ciudadano americano, vivió en el Estado de Oregon, Estados Unidos, lugar donde el cannabis (conocido como mariguana) se encuentra legalizado; de igual manera, al lugar donde se dirigía, Colombia, recientemente ha hecho una serie de reformas las cuales habilitan el uso del cannabis con fines médicos.

Clay Andrew Pierce iba en tránsito por El Salvador, un país el cual no ha hecho ningún acercamiento en el rubro de políticas de drogas o tratar siquiera, la posibilidad de tomar el cannabis para asuntos médicos, regulando acordemente.

Mientras la FGR mira en Clay Pierce a un narcotraficante, en realidad se trata de una persona cercana a la tercera edad (57 años), con graves problemas de salud debido a un accidente en motocicleta  de hace varios años, en el cual el dolor crónico que ha sufrido se ha ido desvaneciendo por medio del cannabis medicinal; así también, Clay Pierce cuenta con varios años siendo activista en pro del uso medicinal del cannabis, el cual lo llevó a vender todas sus pertenencias y emprender una nueva vida en Toribio, Colombia, al trabajar como asesor para una asociación de indígenas víctimas de la guerra civil en Colombia; su trabajo de asesoría sería ayudar a los nativos en utilizar acordemente los recursos y plantas de cannabis para poder adentrarse de la industria del cannabis medicinal, que está tomando auge actualmente en Colombia.[1]

Por lo tanto, la intención de este artículo es demostrar la situación de la regulación del cannabis en el Estado de Oregon, Colombia y El Salvador, demostrando lo innecesario que es el exceso punitivo por parte de este país hacia la persecución de los delitos contenidos en la LERARD, por lo que es enteramente necesario determinar prioridades de procesamiento penal por parte de la Fiscalía General de la República, como también incentivar el debate para una debida regulación de drogas en El Salvador, con respeto estricto a los derechos humanos y de las nuevas tendencias internacionales respecto a políticas de drogas, de las cuales, El Salvador se encuentra totalmente alejado.

Cannabis en el Estado de Oregon, Estados Unidos de América.

Muchas cosas interesantes pueden destacarse del Estado de Oregon, lugar de donde viene Clay Pierce. Para iniciar, el Estado de Oregon fue el primer Estado en toda la unión americana en descriminalizar la posesión y tenencia del cannabis hasta por una onza, que equivale a un total de 28 gramos. El consumo privado de cannabis en Oregon no sería considerado como un delito sino como una infracción administrativa. Todo esto sucediendo en 1973.[2]

En el año 1998, se dio la votación para la medida 67  de 1998 (Oregon Ballot Measure 67 – 1998) en la cual se aprueba el uso del cannabis medicinal en el Estado de Oregon, y se emiten nuevas legislaciones al respecto. A pesar de existir diferentes retos y paradigmas con el uso del cannabis medicinal, para el año 2009, existían más de 20,000 pacientes con carné de identificación que utilizaban cannabis medicinal.[3]

Tras varios años de pelea, se aprobó, mediante votación la medida 91 del año 2014 (Oregon Ballot Measure 91 – 2014), en el cual se aprobó el uso recreacional del cannabis, teniendo un margen de aprobación de 56.11% sobre un 46.88% en contra.[4] Entre una de las prerrogativas que se dieron con la medida, como por ejemplo, fue expedir licencias para dispensarios de cannabis recreativo, se estipuló mediante la sección 6 de la medida 91 que se puede disponer de 8 onzas de mariguana utilizable[5], 16 onzas de mariguana en estado sólido, y 72 onzas de mariguana en estado líquido.[6]

La ley  HB 3400 ayuda a regular ciertos preceptos que quedaron vacíos en la Measure 91 de Oregon, como lo es por ejemplo la tramitación de permisos para venta de cannabis recreativo, así como también la posibilidad de tener hasta 16 onzas de concentrados cannabinoides caseros, tal cual lo estipula la sección 6 literal D de la ley HB 3400 del Estado de Oregon.[7]

Para efectos de cannabis medicinal y no con fines recreativos, según la Ley de Cannabis Medicinal de Oregon (Oregon Medical Marihuana Act) en la sección 475.320, habilita a las personas en tener hasta seis plantas de cannabis maduras y tener hasta 24 onzas de cannabis, siendo un total de posibilidad de posesión hasta 672 gramos de cannabis con fines medicinales.[8]

Dado a esta delimitada regulación en el Estado de Oregon, puede observarse que hay una legislación muy avanzada respecto al cannabis, tanto en su uso medicinal como también lo es para fines recreativos, todo bajo preceptos de conservación de salud y libre determinación de las personas.

Cannabis en la República de Colombia.

Aunque Colombia no es Uruguay, en el sentido que no ha legalizado por completo el cannabis, ha hecho cambios trascendentales para la regulación del cannabis medicinal en los últimos años.

Tal fue por ejemplo, cuando la Corte Constitucional de Colombia determinó que no era penalmente relevante la posesión y tenencia con fines de consumo, tal cual estaba estipulado en la Ley 30 de 1986 colombiana. En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia, a través de la sentencia C-221/94, determinó que considerar como delito la posesión y tenencia con ánimo de consumo implicaba serias violaciones a los derechos fundamentales, como  la libre determinación de la persona, la cual es expresión inmediata de la libertad. Así también determina que los tratamientos médicos como responsabilidad penal son atentatorios contra la autonomía personal, ya que implica una subrogación a la capacidad de decidir por uno mismo.[9] Toda esta argumentación realizada en el año 1994.

A pesar de haber utilizado dicha argumentación, la Corte Constitucional de Colombia no derogó el Art. 2 Literal J Inc° 2 de la Ley 30 de 1986 colombiana. Por lo que se podía portar hasta 20 gramos de mariguana, 5 gramos de mariguana hachís, 1 gramos de cocaína y 2 gramos de metacuoalona.[10] Es decir, si una persona tiene esa cantidad o menos, no hay relevancia penal para el sistema punitivo.

La jurisprudencia colombiana sigue más allá, por lo que en la radicación 33,409 de la Corte Suprema de Colombia, establece que si existe posesión o tenencia ligeramente superior a lo estipulado puede ser considerado como penalmente irrelevante, siempre y cuando no exista una intención de vulnerar la salud pública o tenga intenciones de traficar drogas. Todo esto dependería de cada caso, según se verifique en los tribunales.[11]

En el transcurso de los años, Colombia ha avanzado aún al momento de regular lo referente al cannabisdesde la óptica medicinal, pero debe destacarse que bajo el Decreto Ejecutivo 613 de 2017, en el cual por medio del Art. 2.8.11.1.3, establece la definición de auto-cultivo, por el cual una persona podrá tener hasta veinte unidades (plantas) de cannabis para uso personal, lo cual no requiere ningún tipo de licencia.[12]

Se destaca el avance de Colombia al  regular respecto del cultivo y obtención de licencias relacionadas al cannabis, así también con el procesamiento, importación y exportación, con fines estrictamente médicos y científicos.  Por lo que Colombia emite un mega-cuerpo legal en donde reglamenta sobre muchos tópicos, entre ellos, lo referente al cannabis medicinal, quedando comprendido en el Libro 2, parte 8, título 11, de los capítulos 1 al 6 del Decreto 780 de 2016.[13]

La Sesión Especial de la ONU relativo a política de drogas (UNGASS 2016)

En el año 2012, a través de la resolución de la ONU 67/193, se había convocado a una sesión especial de Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, la cual estaba programada en el marco de evaluación de la “Declaración Política y Plan de Acción sobre Cooperación Internacional en Favor de una Estrategia Integral y Equilibrada para Contrarrestar el Problema Mundial de las Drogas”.

En ese evento, se determinó cuatro factores importantes dentro de la sesión especial UNGASS 2016, entre estas destacan[14]:

  1. Respeto a los Derechos Humanos: preservación y bienestar de la salud de los consumidores, no estigmatización de los consumidores, descriminalización de la posesión y tenencia de drogas con fines personales y abolición de la pena de muerte con delitos relacionados a las drogas.
  2. Flexibilización de las Convenciones Internacionales contra las Drogas: faculta a los países en rehacer sus políticas de drogas y que exista regulación legal respecto a uso científicos y médicos de las drogas bajo supervisión internacional, todo bajo el parámetro de libre autodeterminación de los Estados.
  3. Reconocimiento que el problema de drogas es asunto de salud pública: por lo que implica que usar otros medios no represivos-penales para la solución de la problemática de las drogas, determinar medidas alternas a la prisión como responsabilidad penal, y facilitar un camino a la legalización para productores de cannabis, coca y amapola.
  4. Seguir el combate contra el crimen organizado: atacar financieramente a las mafias, redoblar esfuerzos en cooperación internacional para el combate de la criminalidad organizada y compartir experiencias entre Estados relacionados a la lucha contra el crimen organizado.

Por lo tanto, el UNGASS 2016 fue una oportunidad para redirigir el esfuerzo internacional de la lucha contra las drogas y hacerla bajo un espectro de total respeto a los derechos humanos y utilización de los recursos del Estado de forma proporcional, en el sentido que no solo se utilice el Ius Puniendi para resolver los problemas causados por las drogas, y que todo se resuelva con las medidas más gravosas: la detención provisional y la pena de prisión.

Cannabis en El Salvador

Expuesta las experiencias legales en el Estado de Oregon (USA), Colombia y lo dispuesto en el UNGASS 2016, debe de mostrarse como se encuentra la regulación del cannabis en El Salvador, en vista que, muchas personas son procesadas actualmente por los delitos de posesión y tenencia y tráfico ilícito de drogas, cuando simplemente pueden ser consumidores, pacientes médicos o activistas, tal cual es el caso de Clay Andrew Pierce.

En El Salvador, no ha existido ni una sola iniciativa para descriminalizar la posesión y tenencia de las drogas, si quiera del cannabis y mucho menos ha existido proposición legislativa alguna, por la cual se pueda regular respecto al cannabis medicinal de forma más detallada, y no de manera ambigua como lo es en la LERARD.

Lo único considerable al respecto es la sentencia de la Sala de lo Constitucional de referencia Inc. 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007, la cual en resumidas cuentas, estipula que el consumo personal de drogas no es penalmente relevante, por lo que no debe existir persecución penal alguna para las personas consumidoras de drogas en El Salvador.[15]

Esta sentencia desarrolla ciertos preceptos importantes, como lo son por ejemplo las facetas internas y externas de la libertad personal, en la cual la primera versa sobre la no-injerencia del exterior, mientras que la segunda es la manifestación de la primera por medio de conductas y comportamientos, por lo que son penalmente irrelevantes, y solo las acciones y omisiones son las que merecen una respuesta punitiva.

Así también desarrolla preceptos de la lesividad y vulneración al bien jurídico protegido, en este caso, la salud pública. No puede existir lesión alguna al bien jurídico si es la salud privada la que es lesionada, por lo que no puede organizarse el poder punitivo del Estado salvadoreño en castigar a las personas consumidoras de drogas.

Cabe destacar que la revista Enfoque Jurídico ya se ha pronunciado previamente sobre esta sentencia, en la cual incluye una crítica, al decir que este criterio jurisprudencial es una sentencia aditiva, ya que desarrolla todos los preceptos para declarar inconstitucional el Art. 34 LERARD y no lo hace, y crea un nuevo elemento subjetivo del tipo, el cual es el “ánimo de tráfico” y otras problemáticas más en las cuales hay violación a la presunción de inocencia y al principio de legalidad.[16]

De igual forma, se ha criticado la política actual de drogas en El Salvador, la cual es etiquetada como autoritaria, ya que la LERARD no hace distinción alguna de las conductas auto-referentes (consumo, auto-cultivo, uso médico) con las conductas penalmente relevantes.

Por esa misma razón, al existir esa mezcolanza de conceptos, la sola desobediencia a la norma estipulada en la LERARD, y su uso desmedido en contra de los justiciables, permite que las personas sean tratadas de narcotraficantes cuando no han cometido algún delito, por lo que la intención legislativa en la LERARD es una política de “tolerancia cero a las drogas”  e implica graves violaciones de derechos fundamentales y humanos, por tanto se trata de una orientación expansionista, simbólica y punitivista del derecho penal.[17]

Observaciones finales.

Clay Andrew Pierce al estar en El Salvador ha sufrido diferentes tipo de vejámenes, en los cuales por ejemplo no tuvo al principio acceso a abogados y por su misma situación grave de salud, tuvo que utilizar altas dosis de sulfato de morfina para sus dolores crónicos, en vez de poder usar su cannabis medicinal, lo que implica una grave violación al acceso a la salud.

Así también, por la misma situación que solo se encontraba en tránsito y por el tipo de delito que le es imputado, se le decretó la medida más gravosa, que es la detención provisional, a pesar que existe un criterio jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional en el cual no puede decretarse la detención provisional de forma automática porque implica una seria violación al deber de motivar las resoluciones judiciales.[18]

Al estar en tránsito, debe de tomarse en cuenta el gran riesgo que existe, para pacientes médicos, activistas o consumidores recreativos de cannabis. No importa si el país de origen o destino tengan regulación actualizada sobre drogas, o hayan legalizado el cannabis, simplemente pasar por un país determinado, como El Salvador, implicará persecución penal desproporcionada, peor en un caso donde una persona sea forzada a pasar por El Salvador, donde encontrará exceso punitivo por portar drogas con fines medicinales.

Un factor no valorado al respecto, es sobre el derecho a la libertad de conciencia, la cual conforma uno de los tres pilares de la racionalidad humana. El derecho a la libertad de conciencia es aquella “decisión moral acerca de acciones concretas, basadas en un código moral que una persona ha decidido adherirse”, por lo que podría servir como objeción frente aquellas normas jurídicas que impongan una obligación contraria a la ética o conciencia de un individuo.[19] Esto conlleva por ejemplo a obligar a una persona, por medio del poder punitivo, a tomar ciertas medicinas, o restringir la libertad de decisión para comportarse de una manera, tal como ha sucedido con Clay Pierce, ya que se ha limitado el acceso a la medicina de su preferencia y se le ha procesado como traficante cuando es en realidad un activista cannabico.

El Salvador no solo se encuentra muy atrasado con su acercamiento de regulación de drogas cuando se compara con el Estado de Oregon y Colombia, sino que también su accionar no es acorde a lo estipulado en el UNGASS 2016. Cabe destacar que en el sexagésimo período inter-sesional de la Comisión de Narcóticos y Drogas de Naciones Unidas, la representante de la misión diplomática salvadoreña en Austria, enfatizó que El Salvador ha llevado un estricto cumplimiento al principio de responsabilidad común y compartida, por lo que no se puede tratar la problemática de drogas de forma aislada sino de forma integral, haciendo énfasis en la prevención y rehabilitación y poder incorporar buenas prácticas. Esto deviene en contradictorio por la manera que El Salvador persigue activistas y pacientes médicos de cannabis, quienes están en grave estado de salud y son personas con discapacidad, tal como es el caso del señor Clay Andrew Pierce.

Muchos otros lugares han podido avanzar en el campo de la descriminalización de las drogas, sobre todo el cannabis, y hoy en pleno siglo XXI, en el año 2017, El Salvador no puede hacer ese paso por el extremo conservadurismo y punitarismo legal que existe, el cual ni las instituciones garantes de los derechos fundamentales y humanos puedan hacer algo al respecto.

De la misma forma, El Salvador excede todo parámetro de proporcionalidad en el uso del Ius Puniendi a través de la Fiscalía General de la República, en vista de tratar a consumidores y activistas como narcotraficantes, sin siquiera valoración de la existencia de la antijuridicidad material en el delito de tráfico ilícito.

Esto implica serias violaciones a derechos humanos, en el cual puede poner a El Salvador no solo en un mapa desalentador, sino también, demuestra su falta de criterio contra el combate al narcotráfico internacional, ya que decide ocupar sus escasos recursos en contra de personas que no han hecho nada más que ocuparse de su salud, sin intención alguna de interferir, menoscabar o destruir el bien jurídico de la salud pública.

Por ello la sociedad civil debe de tener un rol más predominante para la consecución de política de drogas en El Salvador y pueda estar en la vanguardia internacional, sin menoscabar a personas inocentes, dejando en claro que lo que menos le interesa al Estado salvadoreño es respetar el programa de derecho penal mínimo, reconocido en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional,[20]el cual conforma un Estado Democrático y Liberal de Derecho moderno.

Lejos de ello, El Salvador sigue siendo propulsor de un salvajismo punitivo, procesando al primero que ve, mutando de un Estado de Derecho a un Estado de Inquisición punitiva. Por lo que cabe preguntarse:

¿Cuántos más Clay Andrew Pierce hay procesados y en detención en El Salvador?

Referencias:

[1] Tal es el ejemplo, que en Colombia inicia el auge empresarial por el cannabis medicinal, tal cual, para este año, ya existen empresas constituidas en Colombia que se dedicarán a ese rubro. Ver: http://www.elcolombiano.com/colombia/salud/cannabis-medicinal-en-colombia-empresas-fabricantes-LX7440937

[2] www.leafbuyer.com, The History of Cannabis in Oregon, visitado el día 19 de noviembre de 2017. Enlace: https://www.leafbuyer.com/blog/history-cannabis-in-oregon/

[3] Estado de Oregon, Programa de Mariguana Medicinal del Estado de Oregon, visitado el día 19 de noviembre de 2017. Enlace: https://web.archive.org/web/20090122075751/http://oregon.gov:80/DHS/ph/ommp/data.shtml

[4] KPTV, Measure 91: Oregon Voters pass legalization of recreational marijuana. Visitado el día 19 de noviembre de 2017, minuto 0:00 – 0:30. Enlace: http://www.kptv.com/story/27273055/measure-91-oregon-voters-decide-on-legalization-of-marijuana?autostart=true

[5] La ley HB 3400 del Estado de Oregon define “mariguana utilizable” en la sección 1 N°29: mariguana utilizable son hojas y flores secas de mariguana. Esto no incluye raíces, semillas, tallos o residuos del procesamiento de cannabis.

[6] Estado de Oregon en los Estados Unidos de América, Measure 91, visitado el día 19 de noviembre de 2017, Página 6, enlace: http://www.oregon.gov/olcc/marijuana/Documents/Measure91.pdf

[7] House Bill 3400 del Estado de Oregon, Página 21, visitado el día 19 de noviembre de 2017, enlace: https://olis.leg.state.or.us/liz/2015R1/Downloads/MeasureDocument/HB3400/Enrolled

[8] Oregon Medical Marhuana Act, visitado el día 19 de noviembre de 2017, Página 8, enlace: https://medicalmarijuana.procon.org/sourcefiles/ORS.pdf

[9] Corte Constitucional de Colombia, sentencia del día 5-V-1994, número de referencia C-221/94, enlace: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/1994/C-221-94.htm

[10] República de Colombia, Ley 30 de 1986, visitado el día 19 de noviembre de 2017, página 2, enlace: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2008/6460.pdf?view=1

[11] Corte Suprema de Colombia, radicación 33,409, de fecha 3-IX-2014, Pp. 32-43, visitado el 19 de noviembre de 2017, enlace: www.cortesuprema.gov.co/corte/wp…/pe/b2sep2014/SP11726-2014(33409).doc

[12] Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, República de Colombia, Decreto 613 de 2017, Página 3, visitado el día 19 de noviembre de 2017, enlace: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20613%20DEL%2010%20DE%20ABRIL%20DE%202017.pdf

[13] Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, República de Colombia, Decreto 780 de 2016, Pp.554-517, visitado el día 19 de noviembre de 2017, enlace: http://es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20780%20DEL%2006%20DE%20MAYO%20DE%202016.pdf

[14] Presidencia de Colombia, El Nuevo Enfoque a la Lucha contra Las Drogas en 4 Puntos, visitado el día 19 de noviembre de 2017, enlace: http://especiales.presidencia.gov.co/Documents/20160418-ungass/ungass-2016.html

[15] Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional de El Salvador, sentencia del día 16-XI-2012, referencia Inc. 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007.

[16] LANDAVERDE, MORIS. “LA DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS DE POSESIÓN Y TENENCIA”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 12 de marzo de 2015.  http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/2117

[17] LANDAVERDE, MORIS. “TOLERANCIA CERO A LAS DROGAS”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 08 de marzo de 2016. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4716

[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional, sentencia del día 14-IX-2011, con número de referencia Inc. 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007.

[19] Antonio-Luis Martínez-Pujalte y Tomás de Domingo. (Año 2010). Los Derechos Fundamentales en el Sistema Constitucional: Teoría General e Implicaciones Prácticas. Lima, Perú: Palestra Editores. Pp. 224-229. Cabe destacarse que el derecho a la libertad de conciencia no es ilimitado, y debe de contar desde una perspectiva ideológica o religiosa, por lo que debe de tomarse en cuenta la dimensión social de esa ideología o religión y pueda relacionarse a un grupo identificable, y no en un código moral personal. (Ídem. P. 229). Por lo que la libertad de conciencia aplica para activistas de cannabis por ser un grupo identificable, incluso a nivel internacional.

[20] Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional de El Salvador, sentencia del día 16-XI-2012, referencia Inc. 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007.