Maternidad y Derecho

Contextualización.

 Julia Sevilla Merino expresa que “cuando nació la constitución los hombres estaban en una situación de poder sobre la mujer” (MARRADES P., A. I.; 2002, p. 15), dejando entrever el déficit de igualdad que ésta sufre de cara al propio sistema jurídico. Por su parte, Poullain de la Barre añade que “siendo hombres quienes han hecho y compilado la leyes, han favorecido a su sexo” (DE BEAUVOIR, S.; 2005, p. 56). Lo trascendental de estas afirmaciones radica en que ubican el problema de la desigualdad sexual en el ejercicio del poder antes de la institución y consolidación de las normas jurídicas, pues la desigualdad sexual no está sólo en la interpretación y aplicación de la ley, sino también en su propia legitimación, en su génesis, en los auténticos motivos que la informan. No basta con que la ley indique que los hombres y las mujeres son iguales, o que reconozca la igualdad de sus derechos (Artículo 4 CF), es necesario que los poderes fácticos que la establecieron y que la legitiman también consideren los mismo.

Los planteamientos de Sevilla Merino y de Poullain de la Barre permiten citar algunas ideas de Martha Nussbaum, quien interpretando el contractualismo de John Rawls, ha señalado la posición marginal en la que se encontraban las mujeres al momento en el que los hombres establecieron las reglas y los principios que organizan la vida social –ignorar esto es un problema que pasa por no saber identificar cuál es el motor del desarrollo jurídico de los pueblo –. Además, el análisis del derecho sin consideración de los poderes que lo legitiman es un análisis incompleto que lo expone a las injusticias. La igualdad es una práctica social, no un discurso performativo. La verdadera igualdad es anterior a la ley, y sólo después de ella se reafirma frente a sus quebrantamientos. En otras palabras, la igualdad antes de la ley se revalida con la igualdad en y ante la ley. La desigualdad sexual en el ejercicio del poder viene a excusarse en aspectos relacionados con la historia generalizada, las características biológicas, la participación social, la sexualidad descubierta y el propio ser de la mujer.

La maternidad ha sido un punto clave para fomentar esa desigualdad, no por su manifestación natural, sino por las consecuencias sociales que se le han atribuido. Y el derecho se ha encargado de disfrazar y cultivar esa desigualdad. Sevilla Merino considera que “la construcción social y la regulación jurídica de la maternidad son el producto de una concepto por y para el hombre, que pretendía compensar esta exclusividad de las mujeres de dar continuidad a la especie, uniendo a la maternidad consecuencias que nada tiene que ver con ellas. Ha supuesto, por ejemplo, la exclusión de la mujer en las prácticas de los espacios públicos y la atribución de la responsabilidad del cuidado de la infancia y de las personas enfermas. Además, la maternidad, según Murillo, condena a la difícil elección entre familia y trabajo. La mujer tiene un tiempo para escoger, mientras la sociedad necesita que escoja” (MARRADES P., A. I.; 2002, pp. 15-17). Tan cierto es esto que la reproducción se valora como una deuda que la mujer tiene con la sociedad, incluso con los hombres, y no como un déficit en la vida de la trabajadora (MARRADES P., A. I.; 2002, p. 27).

También se ha querido ver en la maternidad el eterno socorro que restablece el valor esencial de la mujer. Simone de Beauvoir, desde un punto de vista psicoanalítico, ha analizado el hecho de que “la niña no envidia el falo más que como símbolo de los privilegios concedidos a los muchachos; el lugar que ocupa dentro en el seno de la familia, la universal preponderación de valores, pues todo la confirma en la idea de la superioridad masculina. De esta forma, advierte que la mujer reacciona por medio de una protesta viril; o bien trata de masculinizarse, o bien, con armas femeninas, entabla la lucha contra el hombre. A través de la maternidad la mujer puede reencontrar en el hijo un equivalente del pene. Y así, la maternidad le restituye una nueva especie de autonomía. Pero esto supone que empiece por aceptarse íntegramente como mujer, es decir, que asuma su inferioridad” (DE BEAUVOIR, S.; 2005, p. 106). 

Concepto.

“El concepto de maternidad lleva implícitas diferentes connotaciones. La más extendida quizá sea la de entender que la maternidad forma parte de la esencia femenina y que, por tanto, la condición de mujer se identifica con la madre” (MARRADES P., A. I.; 2002, p. 23). Además, a veces se ha perfilado como un instinto natural y, otras veces, como una construcción cultural. El feminismo ha adoptado la segunda posición, sin negar la existencia de líneas conceptuales que adoptan una posición intermedia. Lucia Wang ha manifestado que, “lejos de poseer un carácter instintivo, la maternidad es cultural, se construye contextualmente, a lo largo de la historia, a través de luchas por la imposición de un sentido legítimo de ser madre. Así, la maternidad ha sido atravesada por una relación dicotómica fundamental: la buena y la mala madre (WANG, L., 2007, p. 176).

No hay duda de que la maternidad como construcción cultural acepta la autodeterminación y niega la predestinación. El individuo se construye haciendo, transformando su medio para transformarse a sí mismo; pero no todo ser se constituye como una manifestación idéntica o posterior al acto que lo representa. La performatividad no es una cualidad universal de todos los fenómenos, y delimitar esa línea fronteriza es uno de los principales dilemas del pensamiento. El posestructuralismo de Judith Butler, inspirado en una idea nietzscheana, considera que no hay un ser atrás de un hacer cuando de género se habla (BUTLER, J.; 2007, p. 84), pero está idea no puede extenderse de forma automática a todo fenómeno de la realidad social. Por ello, resulta importante considerar lo expresado por Bel Bravo, quien al precisar en los conceptos de género natural y género funcional, ha dicho que “nuestro lenguaje es el que clasifica, determina que algo es una mesa porque funciona como tal. Pero también es verdad que el agua es agua porque su composición química es una mezcla de oxigeno e hidrogeno, y esto es algo natural” (BEL BRAVO, M.; 1998).

Como destino, la maternidad está ligada a las cualidades biológicas del cuerpo de la mujer. El cuerpo ocupa un papel transcendental en la conciencia de cada individuo, debido a la universalidad de su manifestación existencial. Freund consideraba que la anatomía es el destino, mientras Merleau-Ponty afirmaba que el cuerpo es la generalidad (DE BEAUVOIR, S.; 2005, p. 110). De esta manera se ha llegado a sostener que la maternidad es una manifestación del eterno femenino y una función histórica del cuerpo de la mujer. El cuerpo es el medio a través del cual el sujeto se acerca al mundo por primera vez y el punto focal que experimenta los poderes represivos que aquel ejerce sobre éste. Así como muchos de los poderes capilares que Michel Foucault identificó en la modernidad tienen al cuerpo como punto de llegada, el poder jurídico de las sociedades patriarcales tiene al cuerpo de la mujer como destino de su función materna. Resulta, pues, que el concepto de maternidad representa mucho más que el estado o cualidad de ser madre, representa la historia por medio de la cual la mujer se ha manifestado como existencia concreta y diferenciada respecto del hombre. 

Estatus legal.

La maternidad ha sido privatizada en función del hombre y a cargo de la mujer. Frente a este tipo de situaciones Marrades Puig “invoca la necesidad de los Estados de contar con un derecho a la maternidad. Entiende que la maternidad no es sólo biología, es algo social, simbólico, cultural y ético. No es solamente una función personal, sino una inversión humanitaria, pues la mujer dedica parte de su vida a un nuevo ser, y por eso debe ser bien protegida. Se trata de un derecho que trasciende al derecho a la libertad y al desarrollo libre de la personalidad (MARRADES P., A. I.; 2002, p. 28); puesto que, en la interpretación personal, es un derecho que protege la potencialidad maternal, el ejercicio activo del rol social y la construcción del imaginario cultural en torno a lo femenino. El derecho a la maternidad no instrumentaliza a la mujer, no la degrada, sino que la ampara de todo riesgo derivado de la cualidad reproductiva que la naturaleza le ha conferido.

Un derecho a la maternidad estaría llamado a reajustar las cuentas en beneficio de la madre, considerando que muchas generaciones la han instrumentalizado y manipulado, como si se tratare de un medio y no de un fin. Baste con recordar ligeramente cuál ha sido el tratamiento jurídico que se le ha dado a la mujer (como si fuera un objeto y no un sujeto). El Derecho romano antiguo, por ejemplo, “para limitar los derechos de la mujer, invocó la imbecilidad y la fragilidad del sexo, en un momento en que, por debilitamiento de la familia, la mujer se convertía en un peligro para los herederos de sexo masculino” (MARRADES P., A. I.; 2002, p. 57). Por mucho tiempo la mujer no fue considerada persona y recientemente se le estimó como un sujeto de derechos políticos. En la época clásica, durante la edad media y aun en la modernidad la mujer fue jurídicamente desvanecida.

Por ejemplo, “entre los siglos xviii y xix se atribuye exclusivamente a la persona de la madre la carga física del niño. Hasta entonces el trabajo maternal no había sido ocupación de las mujeres-madres de la nobleza, sino que se había dejado en manos de las nodrizas y criadas. Ya no puede ser cualquier mujer quien se ocupe del niño, debe ser su propia madre; y al hacerlo, ya no estará realizando un trabajo, sino ejerciendo una función natural (MARRADES P., A. I.; 2002, p. 32)”. Mientras tanto el hombre siguió desatendiendo su rol paternal, agravando todavía más la condición maternal.

Y si se quieren tener datos más recientes, puede recodarse que aun en la segunda mitad del siglo xx, el Código Civil salvadoreño le imponía a la mujer el deber de obedecer al marido (Artículos 182, 183 y 184 CC), de permanecer en su domicilio (Artículo 69 CC) y de sujetarse a su representación jurídica (Artículo 378 CC). La mujer era incapaz de ejercer la tutela o curaduría por haber sido condenada o divorciada por adulterio (Artículo 496 Ordinal 9.º CC), mientras del hombre no se decía nada. Además, establecía mecanismos para mitigar la mala fe que inspiraba a la mujer que se creía preñada del marido con el cual estaba separada, frente a lo cual éste podía enviar una compañera de buena razón para que le sirviera de guarda y una matrona para que inspeccionara el parto. El marido también tenia el derecho de colocarla en el seno de una familia honesta y de su confianza, como si en la mujer ya existiera un principio de deshonestidad o desconfianza (Artículos 204, 205 y 206 CC).

Asimismo, el Código de Procedimientos Civiles, al regular la prueba por confesión, disponía que las partes estaban obligadas a absolver personalmente las posiciones cuando así lo exigía el que las pedía, aunque tuviera apoderado especial. Pero en este caso, las viudas honestas gozaban del privilegio de declarar en su propia casa (Artículo 378 Incisos 1.º y 2.º). Contrario sensu, debía entenderse que las viudas deshonestas estaban fuera de ese privilegio, mientras que los viudos estaban exentos de esas calificaciones. La deshonestidad de la viuda también le venía dada por mantener relaciones sexuales con posterioridad a la muerte de su marido. Esto, para el legislador, era suficiente para negarle a la mujer la posibilidad de que declarara en los términos del 378 Pr.C.

Por otra parte, la mujer que estaba embarazada no podía contraer nuevas nupcias si no comprobaba que no estaba embarazada, o, no habiendo señales preñez, antes de cumplirse los trescientos días subsiguientes al decreto de divorcio o a la declaratoria de nulidad del matrimonio (Artículo 180 CC). Regla similar existe actualmente en el Artículo 17 CF. Es claro que dicha prohibición se fundamenta en la presunción de paternidad que regulan los Artículos 141 y 142 CF; pero la misma se origina en la potencialidad maternal de cada mujer, con el fin de definir la paternidad y, extrañamente, su pureza moral. La maternidad, entonces, comienza en lo sexual y regresa a él, a partir del rigorismo de asepsia que la sociedad le ha impuesto.

Muchas disposiciones legales valoran a la mujer por su función maternal. El Artículo 111 Inciso 3.º CF dispone que el uso de la vivienda familiar le corresponderá al cónyuge al que se le hubiere fiado el cuidado de los hijos. En el contexto nacional se sabe que esa función recae principalmente en la mujer.  Ahora bien, si no existen hijos, entonces dicho precepto legal resulta inoperante. Regla similar ocurre con el pago de alimentos. Por otra parte, no es posible que existiendo un derecho a la salud sexual reproductiva  no exista un derecho a la maternidad. Es como interesarse por la causa, pero no por la consecuencia. Además, no es lógico que el Estado salvadoreño tenga como principio rector la protección de la madre cuando es la única responsable del hogar (Artículo 4 CF) y no la protección de la maternidad y su potencialidad. Es como invertir en la reparación del golpe que no se quiso prevenir.

La protección de la maternidad es una deuda humanitaria y no solo una deuda jurídica. Por ello, es plausible la declaratoria de inconstitucionalidad por omisión realizada sobre el deber de la Asamblea Legislativa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 42 Inciso 2.º CN, por no haber emitido la normativa que regule todo lo concerniente a la obligación de los patronos de instalar y mantener salas cunas y lugares de custodia para los hijos de los trabajadores (sentencia de inconstitucionalidad 8-2015/16-2015/89-2016, del diez de noviembre de dos mil diecisiete). La maternidad debe ser considerara sin perjuicios míticos y sin ideologías opresivas que deforman su verdadera esencia.

Referencias.

BEL BRAVO, M.ª Antonia, La mujer en la historia, Ediciones Encuentro, Madrid, 1998. 

BUTLER, Judith, El género en disputa, traducción de M.ª Antonia Muñoz, Paidos, Barcelona, 2007.

DE BEAUVOIR, Simone, El segundo sexo, Traducción de Alicia Martorell, Cátedra, Universitat de Valencia, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005. 

MARRADES PUIG, Ana. I., Luces y sombras del derecho a la maternidad: análisis jurídico de su reconocimiento, Universitat de Valencia, 2002.

WANG, Lucia, “Modelos de maternidad: conflictividad en la relación entre medicas y pacientes” en AA.VV., Familia, hábitat y sexualidad en Buenos Aires. Investigaciones desde la dimensión cultural, Editorial Biblos, Buenos Aires, 2007.

Cita así:

PALACIOS, CRISTIAN. “Maternidad y Derecho”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 19 de noviembre del 2017 http://enfoquejuridico.org/2017/11/19/maternidad-y-derecho/