La concepción principialista del derecho.

Los puntos a considerar son: noción previa (iusnaturalismo iuspositvismo), concepto y contenido de la concepción principialista del Derecho, postura teórica de Ronald Dworkin, y función y aplicación de los principios. La idea central de este artículo es la siguiente:

El verdadero sustrato reglamentario y normalizador del Derecho se encuentra en los principios y directrices axiológicas que lo orientan, de modo que las aspiraciones iuspositivistas que reducen el Derecho a una expresión formal e institucional de la normatividad racional, encuentran su génesis en los principios generales que lo sustentan, principios que funcionan como derechos previos a los mismos derechos legales.

Noción previa (iusnaturalismo iuspositvismo) 

La vieja disputa entre el Derecho natural y el Derecho positivo no es un tema superado, más bien, está condenado a ser un asunto de vanguardia histórica y un elemento residual del saber jurídico por el cual se quebranta, reconstruye y renueve la teoría del Derecho, su aplicación jurisprudencial y su validación en lo histórico-social. El paralelismo teórico entre las posiciones iuspositivas y iusnaturales no es tan distante como aparente ser, puesto que se perfilan como dos corchetes contrapuestos que limitan el contenido literal de un párrafo, en donde lo literal representa la esencia del mundo jurídico y el párrafo la extensión de la realidad que invade; o, si se prefiere, como dos alas asimétricas en cuyo movimiento coherente elevan el pesado cuerpo de la interacción humanada jurídicamente reglamentada. Existe, dentro del saber jurídico, un sistema teórico complementario entre lo positivo y lo natural, a través del cual es posible el descubrimiento y exploración del Derecho.

Sin embargo, no se quiere decir que el contenido del sistema complementario del que se habla guarde identidad jerárquica o reglamentaria en sí mismo, no se quiere decir que tanto el positivismo jurídico como el naturalismo jurídico procedan de una misma razón o naturaleza, ni que ambos dependan uno del otro. Por el contrario, la concepción principalista del Derecho explica que las normas legales, hijas del positivismo jurídico, procedan de cargas axiológicas anteriores a ellas, esto es, de valores y principios que las justifican. Proceden de un listado de prioridades axiológicas socialmente institucionalizado e individualmente interiorizado.

Nadie que vea en perspectiva y con amplitud la historia y el saber acumulado, nadie que reconozca la validez del azar y que sea un observador serio de las formas del poder jurídico, puede atreverse a asignarle un valor estrictamente puro al Derecho, sin que esto signifique caer en un sincretismo oscuro de deformaciones del pensamiento jurídico. Afirmar que la moral, la política y el Derecho están relacionados o entrecruzados no significa necesariamente que el Derecho pierda su autonomía, rigidez y seriedad científica. Lo científico, lejos de reposar en prejuicios y desprecios, descansa en la verdad y la razón, en total correspondencia con lo real.

Dar por superada la discrepancia entre la razón construida y la naturaleza descubierta, la legalidad formal y la moralidad reflexiva, los dominios del cálculo y las reglas de la conciencia, es ignorar los encuentros empíricos de la realidad concreta, los choques de intereses que inundan el conjunto de acciones humanas del mundo contemporáneo, los cuales no pueden ser atendidos ni resueltos con absoluta suficiencia sólo con auxilio de los preceptos incorporados en las cláusula de las normas jurídicas parlamentarias.

Nadie puede, después de largos siglos de debate jurídico, resolver desde el reino de lo positivo y sin ingresar al campo de la moral, la historia y la política, asuntos desgajados de la exactitud legislativa, como los relacionados a la identidad y diversidad sexual, a la ingeniería genética, a las técnicas de reproducción humana asistida, al reparto igualitario o utilitario de posesiones disponibles, entre muchos otros. Lo positivo, entonces, lo es solo en asuntos de certeza, ahí donde la membrana que sustenta la recta legalidad no se rompe a raíz de las facticidades humanas jurídicamente no reguladas. Por tanto, pensar una concepción principialista del Derecho, en pleno siglo xxi, no es un tema descabellado. 

Concepto. 

Con el fin de sostener y examinar la línea conceptual construida, es pertinente recordar algunas ideas ya expuestas sobre este tema:

“La concepción principialista del Derecho permite descubrir que la eficaz aplicación de un sistema normativo no depende de la codificación cerrada y extensiva del mismo, sino de la adecuada interpretación de los hilos (principios) que guían su composición y estructura jurídica” (PALACIOS, Cristian, 2015, p. 156). Los principios generales del Derecho no devienen de las normas jurídicas, no son producto de éstas, sino más bien, son todo lo contrario. La tendencia moderna de la técnica legislativa es dar relevancia a la “codificación principialista”, cuyo objeto es en incorporar en los textos legislativos, bajo descripción o enunciación, abierta o cerrada, un conjunto de principios en forma de cláusulas orientativas e interpretativas de la ley formal. El viejo discurso del Derecho natural, entonces, es absorbido por el discurso parlamentario de la sustancialidad positiva del Derecho.

“Desde una concepción filosófica-jurídica, el núcleo del Derecho se encuentra en el vigor de los principios innatos del mismo y no en la positivización de las normas jurídicas. Esos principios innatos son los hilos que descubren la existencia de un orden normativo supremo al escrito, aquel que va por delante de los textos normativos y que cuenta de la existencia de las normas para que los sujetos de derecho las conozcan. Los principios del Derecho son flexibles y llenos de contenido, al alcance de todos los justiciables, no solo de los legisladores, quienes, sustentados en la idea de representación popular, deciden que será Derecho para la época histórica. En la concepción principialista del Derecho no se interpreta a los principios como partículas “absolutas y sobrepuestas al todo”, sino como compuestos inteligibles y entrelazados que responden a una forma coherente y estable de la labor jurídica, como parte del quehacer de la sociedad” (PALACIOS, Cristian, 2015, p. 157).

Contenido. 

Desde esta concepción, “el Derecho es un sistema de principios dotados de justicia”, que no responde a intereses particulares, sino a los valores de un conglomerado humano históricamente consolidado. Según esta óptica teórica, los principios no se aplican de forma absoluta, de ser así, por principios se vaciaría la ley y ésta perdería su contenido, al mismo tiempo que se desconocería toda idea de seguridad jurídica y toda idea de Estado Constitucional/Social/Ambiental de Derecho. Esta es la razón de ser del principio de legalidad por inversión (art. 8 CN) como cláusula de cierre del Derecho positivo, más no como cláusula de cierre del Derecho en sí.

Los principios generales del Derecho tienen la particularidad de ser invasivos, porque a pesar que están por encima del texto legislativo y aparentemente “en un orbe abstracto”, invaden el quehacer jurídico, llegando hasta el punto de ser el sustento de la jurisprudencia; es decir, descienden perpendicularmente de lo abstracto a lo concreto en función de los valores imperantes” (PALACIOS, Cristian, 2015, pp. 157-158). El siguiente esquema nos facilita la comprensión de lo antes expuesto:

 

“La anterior figura demuestra que cuando un hecho rompe la fortaleza de la ley (Derecho positivo), ya sea por anomia o antinomia, por ejemplo, la membrana que divide a la ley con los principios de igual forma se rompe, y por lo tanto, los principios invaden a los hechos en función de los valores imperantes, valores que surgen de las mismas personas, pero consideradas no es su individualidad, como el supuesto que rompe a la ley, sino consideradas como un totalidad reglamentaria de la sociedad (por valores se define lo justo, lo bueno, lo útil, lo bello y lo necesario). Realmente es una especie de ápeiron jurídico, porque todo regresa a sus orígenes y se renueve de una forma infinita. El Derecho se renueva, y a su vez, se descubre por sus destinatarios” (PALACIOS, Cristian, 2015, pp. 158-159).

La postura de Ronald Dworkin.

Ronald Dworkin construyó su teoría del Derecho a partir de la mezcla de la racionalidad moral y la racionalidad filosófica. Fue calificado como un neonaturalista, por haber sido un ferviente opositor del positivismo jurídico, así como del utilitarismo de Jeremy Bentham, aun en la forma de John Austin. Su crítica al iuspositivismo es su crítica a algunas posturas conceptuales de Herbert Hart, por haber considerado que la expresión dominante del Derecho positivo era la forma concebida por el referido autor. Desde la concepción de Hart, en pocas palabras, las normas jurídicas lo son en tanto cumplen con una serie de condiciones dadas por la sociedad, siempre que respeten el modo en que son validadas por ella misma (práctica de reconocimiento de derechos y obligaciones).

Según Dworkin, Hart habla de normas primarias y secundarias, primarias son las que hacen referencia a derechos propiamente dichos y secundarias son las que identifican el origen, autenticidad y formación del título del derecho. El derecho a suceder al causante seria expresión de la primera y el testamento la expresión de la segunda.

Los mecanismos formales para crear leyes serían normas secundarias, de donde se desprende la idea de que las sociedades primitivas no cuentan ellas. El Derecho, según esta idea, se instituye por normas primarias y secundarias.

En otras palabras, son normas jurídicas las que atraviesan el filtro de una norma clave que les asigna dicha calidad. Para el Derecho positivo, y según la existencia de una norma clave, lo jurídico sería un valor, un importe que se le asigna a las normas por reunir determinados requisitos o condiciones de existencia y procedencia. Esa norma clave, en palabras de Dworkin, es la regla de reconocimiento de Hart. También lo sería la norma fundamental de Kelsen. Así las cosas, Dworkin estima que “la regla de reconocimiento de Hart es aplicable a las normas jurídicas en estricto sentido, pero no a los principios” (DWORKIN, Ronald, 1989, p. 65).

La crítica dirigida al positivismo, por parte de este autor, comienza por la idea de que el positivismo jurídico excluye de la dimensión del Derecho a los principios y a las directrices políticas, los primeros relacionados con la moral y las segundas con la política. Para Dworkin los principios y las directrices son pautas extranormativas que se encargan de reglamentar la interacción humana sin salirse del ámbito jurídico.

En la obra “Los derechos en serio”, Dworkin indica: “directriz o directriz política es el tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos, en cuanto estipulan que algún rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Por su parte, principio es un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad. De este modo, la proposición de que es menester disminuir los accidentes de automóvil es una directriz, y la de que ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio” (DWORKIN, Ronald, 1989, pp. 72-73). Conforme a lo anterior y desde la concepción principialista del Derecho, como ya se dijo, el Derecho es un sistema de principios dotados de justicia.

Función y aplicación de los principios. 

En la concepción principialista del Derecho, los principios tienen las siguientes funciones y características:

1. Fundamentan el ordenamiento jurídico. Lo fundamentan en su creación, renovación y aplicación. Ordenan la actividad judicial, legislativa y ejecutiva del Estado, porque establecen las bases políticas y axiológicas para crear leyes, orientan los presupuestos éticos-jurídicos del juez para resolver los casos y definen el camino que la administración estatal debe seguir para la construcción y descubrimiento del futuro de la sociedad. Ahora bien, así como la norma jurídica positiva no es todo el Derecho, los principios tampoco lo son. Los valores, los principios y la norma jurídica formal, junto a las demás fuentes reveladoras del Derecho, en su conjunto, dejan ver el rostro del mismo, sin darlo por acabado, porque éste es producto histórico-social que progresa en el tiempo junto a la organización humana. No existe Derecho acabado, sólo pautas mínimas que lo sostienen y, que al mismo tiempo, protegen la estructura y función del sistema social que lo justifica. Pensar en un Derecho acabado es desconocer el movimiento natural de las categorías sociales, del cual el Derecho es otra más. Nada que se mueva, nada que cambie, nada que deje ser lo que era, puede decirse acabado. Incluso, en términos interactivos, tano el individuo como la sociedad son instancias incompletas e inacabadas.

Ya se ha dicho que “las normas jurídicas en sentido formal son reflejo de valores y principios, son valías encarnadas en la realidad material de una sociedad. A diferencia de los principios, los valores son demasiado abstractos, requieren de un enlace con la realidad, y ese enlace, esa guía al mundo humano, la cumplen los principios generales del Derecho (…). Por ello, los principios cumplen con una función fundamentadora o reveladora del Derecho. También cumplen con una función auxiliar en la aplicación del Derecho, al ejercer una función suspensiva, porque sin necesidad de suprimir la regla de conducta que fundamentan, la suspenden sobre un caso en concreto. La supresión completa o definitiva debe realizarse conforme al principio de legalidad, es decir, bajo el orden principialista, esto es, a través de la actividad legislativa o jurisprudencial (sentencias con efectos erga omnes). Los principios revelan el Derecho in abstracto y lo suspenden in concreto (PALACIOS, Cristian, 2015, pp. 178-179). En palabras de Dworkin, los principios informan o nutren la norma, al mismo tiempo permiten desatenderla.

¿Por qué una Constitución puede crear o anular derechos? (DWORKIN, Ronald, 1989, p. 171). La respuesta podría ser, simplemente, porque la Constitución es un cúmulo de valores morales y políticos estandarizados y sistematizados bajo un consenso más o menos estable que provoca la tolerancia de las cargas impuestas o el ejercicio de las prerrogativas otorgadas. Tanto la norma fundamental de Kelsen como la regla de reconocimiento de Hart no dejan de ser una compresión codificada de cargas axiológicas y racionales, cuya traducción o decodificación se realiza por principios y cuya concreción se efectúa por normas estrictas.

2. Son un complemento de la regulación estrictamente normativa. Los principios no desconocen el imperio de la legalidad, porque la misma legalidad es un principio estandarizado por la comunidad. Estimar que la concepción principialista del Derecho permite alterar el orden formal de las normas jurídicas, sin una causa eficiente, sería desconocer toda idea de legalidad y seguridad jurídica, lo que a su vez significaría desconocer que una entidad abstracta o concreta no puede negarse a sí misma, sin que al hacerlo no sufra una reducción anormal en sus capacidades. El Derecho no se niega a sí mismo, pues goza de plenitud y coherencia en sus límites formales, así como en su contenido material. El Derecho es un producto social, y los productos sociales son productos mínimamente coherentes y estables, porque la misma sociedad que los produce subsiste bajo un equilibrio más o menos seguro, caso contrario su existencia no sería posible.

Los principios invaden el quehacer jurídico sólo cuando los hechos rompen la membrana de la ley. Por seguridad jurídica, los principios no deben perturbar el orden legalmente instituido, sino cuando la irregularidad normativa lo exija. La irregularidad normativa obedece a la ausencia o contradicción de normas claras y efectivas, así como a las injusticias o iniquidades legales que alteran el respeto y aplicación prudente del Derecho. Si se aplicara el Derecho sólo a base de principios se correría el riesgo de vaciar la ley y todas las significaciones que conlleva. Por ello, bien se ha dicho que “cualquier principio no sirve para justificar un cambio, porque entonces ninguna norma estaría jamás a salvo” (DWORKIN, Ronald, 1989, p. 91). La norma se aplica porque preliminarmente tiene una vinculación mecánica si se encuentra vigente, el principio se aplica subsidiariamente porque se invoca y justifica racionalmente. Los principios no son absolutos, siempre están sujetos al razonamiento, al cálculo, a la verdad y a la justicia. Frente al choque de normas y principios, estos últimos prevalecen.

3. Decodifican el mensaje de los valores. Los estándares superiores que definen los comportamientos humanos deseados son los valores. Se trata de aspiraciones supremas, entidades morales que en su sustancia se revelan como significaciones anheladas colectivamente y perseguidas individualmente. Una situación, cualidad o condición a la que históricamente se le desea, por su valía humanitaria y justificación ética, es un valor; se trata, en otras palabras, de una realidad o posibilidad de alta estima, irreprochable e incorruptible, que ordena los fines que los sujetos deben perseguir y alcanzar. La sustancia de un valor es una sustancia meta-abstracta, en virtud que su contenido saturado está por encima de toda escala de abstracción moral. Basta preguntarse, por ejemplo, qué es la justicia, la igualdad, la libertad, la verdad, la imparcialidad o la solidaridad, para encontrar una multiplicidad de elementos que saturan el contenido de sus significados. Los valores son realidades o posibilidades anheladas que sirven de respuestas a las desdichas que aquejan a la humanidad. La idea de “Dios”, aun en términos jurídico, puede ser percibida como realidad o posibilidad de alta estima (véase el preámbulo de la Constitución de la República para advertir tal planteamiento). Por ello, parafraseando algunas ideas derivadas de Dworkin, la libertad sería una carga moral perseguida por quienes gozan de óptimas condiciones de vida (como los ricos), mientras la igualdad seria la carga moral perseguida por quienes no cuentan con dichas condiciones de vida (como los pobres). Es la lucha entre la libertad individual y la igualdad social.

Los valores, por su alto índice de abstracción conceptual, deben ser decodificados para ser materializados. Los principios se encargan de decodificar a los valores. Si la justicia es un valor (valor supremo para el Derecho), la pronta y cumplida justicia seria un principio. Y, para robustecer lo antes expuesto, este principio traduciría el mensaje del valor justicia en la idea de que el juez tiene la obligación de dictar su sentencia dentro del plazo legalmente conferido, bajo pena de sanción. La norma que establece tal obligación ha sido informada o fundamentada por el principio de pronta justicia, y este, a su vez, por el mismo valor justicia. Sirva esto para comprender lo antes mencionado, de que los principios descienden perpendicularmente de lo abstracto a lo concreto en función de los valores imperantes.

¿Qué hace que un principio sea un principio? Un principio lo es en tanto que tiene la particular capacidad de orientar los comportamientos humanos de tal forma que estos se exterioricen o proyecten de acuerdo al imperio de los valores hegemónicos. Dworkin, por su parte, analiza la idea de que un principio es un principio si figura en la teoría del Derecho más lógica y mejor fundada que se pueda presentar como justificación de las normas institucionales y sustantivas de la jurisdicción en cuestión (DWORKIN, Ronald, 1989, p. 128).

Dworkin cita una serie de principios que orientan al Derecho. Entre ellos, el principio de que jamás se habrá de mentir (DWORKIN, Ronald, 1989, p. 135), que está en concordancia con el valor verdad, y a través del cual se reprime la falsedad. Piénsese, por ejemplo, que el dolo, el fraude y la inducción a error, son causas de sanciones jurídicas (como la nulidad del acto viciado o la imposición de penas estrictas). La norma jurídica que prohíbe la falsedad ideológica ha sido informada por este principio. También cita el principio de mantener siempre lo prometido (DWORKIN, Ronald, 1989, p. 135), referido al valor compromiso, de donde se impone el deber de respetar el valor de la palabra y la necesidad de atender las responsabilidades adquiridas. La norma que habilita el contrato de promesa de venta está sustentada en este principio. Analícese el planteamiento de Dworkin, consistente en que todo lo que un hombre puede hacer, puede prometerlo.

La idea de que es injusto que un hombre sufra por causas del delito de otro (DWORKIN, Ronald, 1989, p. 142), es un principio de justicia y autodeterminación, por el cual nadie puede verse reducido involuntariamente en ningún sentido por el obrar de otro. Inmediatamente se debe pensar que las normas que asignan responsabilidad jurídica directa y subsidiaria a los que cometen delitos o faltas pueden estar sustentadas en este principio. Como último ejemplo, se puede decir que la idea de que nadie puede ser juez en su propia causa, sin lugar a dudas, está en concordancia con el valor imparcialidad.

Considerando que un valor es una realidad o posibilidad moral y colectivamente deseada, ¿será la razón un valor? Téngase presente que la razón es una realidad idolatrada modernamente bajo la mística de lo científico y el conjuro de lo exacto. ¿Es el método científico una garantía de verdad? Ciencia, verdad y saber podrían confabular de múltiples formas como objeto deseados. De ser la razón un valor, ¿podría desobedecerse por conciencia la ley? (véase la postura de Dworkin en su obra aquí citada). Recuérdese que no toda orden, por el simple hecho de proceder de una autoridad vinculante, como la ley, debe ser mecánicamente cumplida o respetada. Tal es el caso de las órdenes que imponen el cumplimiento de hechos ilícitos. El cumplimiento de una orden o deber (obediencia debida) para algunos es causa de eximente de responsabilidad y para otros no. Lo que interesa resaltar, en todo caso, es la importancia de los valores en la configuración de los principios y en la fundamentación de las normas.

Referencias:

  • DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Traducción de Marta Guastavino, Ariel Derecho, Barcelona, 1989.
  • PALACIOS MARTINEZ, Cristian Eduardo, Prescripción y caducidad en materia de familia. Breve referencia a la concepción principialista del Derecho”, en AAVV., Revista Derecho, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, 2015.

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PALACIOS, CRISTIAN. “LA CONCEPCIÓN PRINCIPIALISTA DEL DERECHO”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 18 de abril 2017