Comentarios a la resolución 22-2011 (Constitucionalidad), del 15 de febrero del 2017

“DESDE EL INSTANTE DE LA CONCEPCIÓN” Comentarios a la resolución 22-2011 (Constitucionalidad), del 15 de febrero del 2017.

INTRODUCCIÓN.

Esta semana continuó desarrollándose en la comisión de legislación y puntos constitucionales de la Asamblea Legislativa la discusión del proyecto de reforma introducida por el FMLN el once de octubre del 2016, en el que se propone la inclusión en el artículo 133 del código penal de cuatro causales de exclusión de responsabilidad para el delito de aborto. De aprobarse, la reforma marcaría el inicio (o más bien el regreso) de un sistema de indicaciones sobre dicho delito, dejando de lado el ineficaz, discriminatorio y contraproducente sistema de prohibición absoluta que impera actualmente en nuestro país[1].

Curiosamente, esta discusión que viene desarrollándose desde finales del año pasado coincide en tiempo con la promulgación de una de las resoluciones más importantes en materia del derecho a la vida y el delito de aborto, nos referimos a la concisa (apenas 14 páginas) sentencia de inconstitucionalidad dentro del proceso 22-2011 dictada el quince de febrero del 2017[2], en la que se analiza la constitucionalidad del artículo 72 inciso primero del código civil, según el cual “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse del vientre materno”. A criterio de quien fue demandante en el referido proceso constitucional esta norma del código civil se encuentra en franca contradicción con el artículo uno de la Constitución, según el cual la calidad de persona principia “desde el instante de la concepción”.

Para llegar a una resolución definitiva de la cuestión planteada, la Sala de lo Constitucional decidió trazar una ruta con dos principales puertos de aprovisionamiento:

1) Analizar el contexto normativo del artículo uno, inciso segundo de nuestra Constitución, y,

2) Analizar el significado de la expresión “desde la concepción” como determinante existencial de la condición de “persona humana”.

 Mientras que el primero fue un paso seguro, por tratarse de un aspecto abordado en otras resoluciones de la misma materia, el segundo paso fue cauteloso y finalmente irresoluto, lo menos que podía esperarse de una noción con la que la Sala nunca se había enfrentado, un término  fundamental, polémico y siempre revisable: “desde la concepción”, la pregunta misma sobre lo que nos hace humanos y cuándo comienza esta humanidad.

Por supuesto, por tratarse en ambos casos de consideraciones que nos pueden dejar lecciones importantes, y particularmente provechosas para la coyuntura legislativa que enfrenta el delito de aborto en estos momentos, es necesario analizar las mismas de forma pormenorizada.

DE LAS SENDAS DE UN “CONSTITUCIONALISMO LIBERAL” HACIA UN DERECHO A LA VIDA RELATIVO.

Para la Sala de lo Constitucional la ubicación es clave, sabemos hacia dónde ir porque conocemos en qué lugar nos encontramos parados, este es sin duda el espíritu del numeral 2, romano III de la sentencia definitiva de Inconstitucionalidad  22-2011, una ubicación no geográfica, sino ideológica como punto de partida. En este punto la Sala no escatimó en adjetivos, refiriéndose de tantas formas al fundamento filosófico o “techo ideológico” de nuestra Carta Magna, que en ocasiones parece que estamos viendo la película “Fragmentado” de M. Night Shyamalan, donde el personaje central que interpreta James McAvoy, vive atormentado por sus múltiples y a veces contradictorias personalidades.

En dicho sentido, la sentencia habla de un fundamento filosófico de la Constitución inspirada al menos en las siguientes ideas:

  1. a) Concepciones racionales humanistas o personalistas y liberales (página 4),
  2. b) Tradiciones del constitucionalismo liberal, social y contemporáneo que han derivado de la dignidad humana y del principio democrático (página 5),
  3. c) Y por supuesto, la más citada por la Sala de lo Constitucional, un “constitucionalismo liberal” a secas, descrito entre otras cosas como un movimiento “progresivo” cuyas manifestaciones históricamente generaron las tensiones y resistencias que derivaron en la sucesión de constituciones de 1871 a 1886 (pagina 5 y 6).

Pero dejando de lado esta plétora de identidades filosóficas, es posible bajar al siguiente nivel, el de las consecuencias que el máximo tribunal deduce de estas identidades, y de ahí sacar consecuencias concretas que iluminen la discusión por el derecho a la vida o el delito de aborto, la primera y más importante a nuestro criterio es la siguiente: Ningún derecho fundamental, incluyendo el derecho a la vida, es un derecho absoluto, sino por el contrario, de contenido contingencial y relativo (en el caso del derecho a la vida, como veremos más adelante, incluso se podría hablar de un contenido “gradual”).

Lo anterior es deducido por la Sala a partir de la visión personalista de nuestra carta magna, una visión que coloca al individuo en el centro de toda preocupación estatal, pero un individuo que no vive aislado, sino por el contrario rodeado e interrelacionado con semejantes en igual condición de dignidad e importancia, esto por supuesto genera tensiones y choques entre derechos fundamentales de distintos titulares, y consecuentemente la necesidad de arbitrar y resolver estos choques. Por ello, ningún derecho puede tener un contenido fijo e inmóvil sino en constante dinámica y re-evaluación. En palabras de la Sala:

Una de las consecuencias de esta visión personalista de la Constitución es la inexistencia de derechos absolutos. Volviendo a la sentencia en mención: “la idea de ser humano cuya dignidad se protege y de la que parte el Constituyente, no es la correspondiente a la de un ser aislado sino ligado a un entorno social, obligado por tanto al respeto de las normas jurídicas y a los derechos de los demás” (….) Dado que esta idea se predica respecto de cada ser humano, resulta que todos ellos están vinculados por esa proyección de la dignidad de los otros que son sus respectivos derechos, de manera que ninguno de estos puede imponerse desde antes o en forma abstracta, a los derechos de los demás[3]

No es la primera vez que el máximo tribunal en materia constitucional destaca la naturaleza relacional de los derechos fundamentales, de hecho, a propósito del tema del aborto y el derecho a la vida, la Sala ya había sido más enfática en el 2007, cuando afirmó que el artículo uno de la Constitución de la República supone la obligación de “regular jurídicamente las controversias surgidas del conflicto entre la vida humana intrauterina y los derechos constitucionales de la madre”[4], y más allá de lo anterior, afirmó que en nuestra actual regulación del delito de aborto:

(…) existe una omisión por parte del legislador en regular que, con carácter previo y no como resultado de un proceso penal, pueda ser resuelta la controversia de los derechos de la madre con los del nasciturus[5]

Una omisión que por supuesto, se mantiene a la fecha con absoluta despreocupación e impunidad por los miembros de la Asamblea Legislativa, esperando que finalmente nos encontremos a pocos días de la corrección de tan clara y dañina falta de regulación.

Con lo anterior llegamos al verdadero  punto medular de la sentencia definitiva en cuestión, lo novedoso, la discusión por la pregunta sobre el inicio de la vida, resuelta para muchos simplonamente apelando a seis palabras del artículo uno de la constitución: “Desde el instante de la concepción”, presumiendo un contenido equivocado, pero que en esta ocasión la Sala aclara con un “bullicioso silencio”. Antes sin embargo, es necesario un breve preámbulo.

PERSONALISMO VERSUS GRADUALISMO: LAS DOS GRANDES POSTURAS.

Para el gradualismo ni siquiera es posible hablar de momentos, la vida se trata de un proceso ininterrumpido y gradual

Para Jorge Alberto Álvarez-Díaz, las visiones filosóficas sobre el estatuto ontológico del embrión, y porque no decirlo, del comienzo de la vida humana, pueden sintetizarse en dos posiciones fundamentales: El “personalismo” y el “gradualismo”[6].

Mientras que para el personalismo la vida humana inicia desde un momento específico, la fecundación, que es el momento de unión de la célula sexual femenina
(óvulo) con la célula sexual masculina (espermatozoide) dando paso a la
formación del “cigoto”. Para el gradualismo ni siquiera es posible hablar de momentos, la vida se trata de un proceso ininterrumpido y gradual en la cual en cada etapa o estadio se adquieren nuevas dimensiones y características.

Centrando nuestra atención en el personalismo, debe decirse que el argumento principal de quienes adoptan esta postura es de carácter biológico-genético, según el cual desde la unión de las dos células sexuales para formar el cigoto se ha creado un organismo autónomo, que aunque dependa de la vida de la gestante para su sobrevivencia, ya posee en su interior todas las “instrucciones” genéticas para guiarle en las distintas etapas de desarrollo hasta el nacimiento.

Por supuesto, las tesis personalistas nunca han sabido explicar las razones que justifican su “autoritarismo genético”, pues aunque la suficiencia genética puede ser un dato biológico sugestivo, no se entiende porque debe ser definitivo, por citar un ejemplo, sabido es que aun considerando las estimaciones más conservadoras, el 50% de los óvulos fecundados nunca llegarán a convertirse en embrión.  En palabras de los doctores Cabero Roura y Saldivar Rodríguez

La reproducción humana es extremadamente ineficiente si lo comparamos con otras especies de mamíferos. Se estima que hasta un 50-70% de las gestaciones espontaneas se pierden antes de finalizar el primer trimestre. La mayoría de ellas se interrumpen durante el primer trimestre. La mayoría de ellas se interrumpe durante el primer mes después de la última regla y frecuentemente son gestaciones que pasan inadvertidas, especialmente si ocurre alrededor de la menstruación esperada[7]

De mórula a blastocisto, del blastocisto al embrión, y de este último al feto, teniendo en los primeros estadios probabilidades tan marcadamente bajas de desarrollo exitoso que naturalmente surge la pregunta ¿Por qué elegir un momento sobre el otro? ¿Por qué colocar el inicio de la vida en una etapa donde biológicamente es tan improbable que sobreviva, y que en algunas ocasiones -como en el caso de la gemelaridad monocigótica o el quimerismo-, ni siquiera se encuentra individualizada[8]?

Todo lo anterior,  sin tener en cuenta las múltiples dificultades que las posiciones personalistas generan cuando se toman al pie de la letra, por ejemplo, en Chile (marzo de 2008), Honduras (noviembre de 2009) y Perú (2009) seguir literalmente las tesis personalistas llevó a discutir e incluso prohibir, la libre distribución en el sistema de salud pública, de los anticonceptivos de emergencia (ej. Píldora del “siguiente día”), alegando que este tipo de anticonconceptivos tenían efectos “anti-implantatorios” del ovulo fecundado en el útero, es decir, interrumpían el proceso de desarrollo de la “vida” ya iniciada, o quizás para decirlo de manera más contundente, tenían efectos abortivos.

En Costa Rica por su parte, tomar al pie de la letra las posiciones personalistas sumadas a una mala interpretación del pacto de San José, terminó logrando en marzo del 2002 que la Sala de lo Constitucional costarricense declarara inconstitucional la reglamentación de las Técnicas de Fertilización in vitro, al considerar que en dicho procedimiento los óvulos fecundados sobrantes (vida humana, según la posición personalista) eran descartables[9], sobra decir que la decisión de la Sala cerró las puertas a muchísimas parejas cuyo único pecado era no poder concebir un hijo para formar una familia.

La decisión del máximo tribunal costarricense terminó sentando en el banquillo de los acusados al Estado de Costa Rica, que finalmente fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el célebre caso “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica” en noviembre del 2012[10].

Quizás por esta razón, las tesis personalistas son tan eficientes para ser citadas en los discursos abstractos de los conservadores, como ignoradas en el plano de la realidad por estos mismos sectores, siendo el ejemplo perfecto nuestro país, El Salvador, donde los grupos “provida” sostienen con frenesí que la vida inicia “desde el momento de la fecundación” pero no les importan prácticas como la “fertilización in vitro” y otras semejantes, dejando la impresión de notable doble moral e incoherencia, que la vida solo inicia desde la fecundación cuando se discute el delito de aborto, un crimen generalmente atribuido a mujeres pobres y escasamente educadas, un crimen que aparentemente es difícil de imaginar en las lujosas clínicas de fertilidad privadas, que son las que ofrecen  la FIV (fertilización in vitro) por un par de miles de dólares.

Lo que sí es seguro, es que por las anteriores aporías y contradicciones, las tesis personalistas han tenido una pobre recepción en la jurisprudencia de los principales tribunales internacionales en materia de protección a los derechos humanos, esto al menos es lo que parece desprenderse de lo señalado por el profesor José Manuel Sánchez Patrón[11], que estudia el caso de la Comisión Europea de Derechos Humanos y su resolución “X vs. United Kingdom” del 13 de mayo de 1980, en la que se niega la existencia de un derecho a la vida absoluto para el feto, y por supuesto, la resolución del caso “Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica”, en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en Costa Rica, afirma lo siguiente:

(…) la  Corte  considera  que  es procedente definir,  de  acuerdo  con  la  Convención  Americana,  cómo  debe  interpretarse  el  término  “concepción”.  Al  respecto,  la  Corte  resalta  que  la  prueba  científica  concuerda  en  diferenciar  dos  momentos  complementarios   y   esenciales   en   el   desarrollo   embrionario:   la   fecundación   y   la   implantación. El Tribunal  observa  que  sólo  al  cumplirse  el  segundo  momento  se  cierra  el  ciclo que permite entender que existe  la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada  por  las  partes  en  el  presente  caso,  el  Tribunal  constata  que,  si  bien  al  ser  fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para  el  posible  desarrollo  de  un  “ser  humano”,  lo  cierto  es  que  si  dicho  embrión  no  se  implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de   desarrollo son nulas. Si un embrión nunca  lograra  implantarse  en  el  útero,  no  podría  desarrollarse  pues  no  recibiría  los  nutrientes  necesarios,  ni  estaría  en  un  ambiente  adecuado  para  su  desarrollo

Como se puede observar, cuando hablamos de vida para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aparentemente nos referimos a un acontecimiento escalonado y progresivo, un acontecimiento donde la humanidad se va desarrollando y cambiando paso a paso, sin presentarse en un “mágico” y único momento elegido arbitrariamente, no es algo súbito, sino por el contrario un devenir de muchas etapas interdependientes entre sí, teniendo cada etapa una protección jurídica diferenciada, progresiva y gradual adecuada para una vida gradual.

Con esto llegamos finalmente a la resolución adoptada por la Sala de lo Constitucional salvadoreña en el proceso de inconstitucionalidad bajo la referencia 22-2011 del 15 de febrero del 2017, en la que a nuestro criterio, utilizando un muy elocuente silencio, la Sala también se distancia de las visiones personalistas, adoptando la tesis gradualista.

EL GRADUALISMO EN LA 22-2011.

Como hemos afirmado anteriormente, para las tesis gradualistas no es posible hablar de un momento único o definitivo en el que comience la vida, esta última se trata de un proceso ininterrumpido y gradual donde en cada estadio se adquieren nuevas potencialidades y características, en palabras de Mendoza Cárdenas y López García:

(…) desde una óptica posmoderna y científica, no existe formalmente una definición de lo que debemos entender por vida y en consecuencia, tampoco existe un consenso científico acerca de lo que debe entenderse como “el inicio de una vida propiamente humana”. Creemos que la vida, particularmente en su dimensión biológica no inicia, la vida se presenta como un continuo que fluye y se manifiesta de diversas y variadas formas[12].

En este punto, Santiago Altieri cita a Robert Edwards, padre de la fertilización in vitro, y ganador de un premio nobel en medicina, quien expone de manera concisa las consecuencias de las teorías gradualistas:

(…) un embrión pronucleado de una célula no tiene los mismos derechos que un niño que va a la escuela, o que un adulto que tiene su trabajo. Un feto de tres meses de gestación es diferente de un neonato (…). Los derechos de los embriones son menores en comparación con los de los adultos, y a ellos se les debe dar diferentes niveles de respeto según su estadio o desarrollo (…). Creo que los embriones humanos deben ser respetados, pero en los primeros estadios de crecimiento no se deben proteger tanto que no podamos estudiarlos y aprender algo más[13]

Lo que expone Edwards  no es difícil de comprender, si la vida no se presenta de manera absoluta en un momento determinado, sino que por el contrario es un proceso continuo y escalonado, lo consecuente es que el orden jurídico realice también un tratamiento y protección diferenciada según el grado de desarrollo o estadio en que se encuentre la vida. Una conclusión a la que parece terminar arribando nuestra Sala de lo Constitucional.

Sin embargo, antes de llegar a lo anterior, debe hacerse una advertencia al lector de la 22-2011, y esta es la siguiente: la Sala apuesta a no hablar con claridad o profundidad del tema, y esto lo hace por la simple razón que el máximo tribunal no lo consideró necesario en el presente proceso, de hecho, respecto a la pregunta central o definitiva sobre el inicio de la vida, o las características que nos hacen “persona”, La Sala hace un supremo esfuerzo por no responder, al menos de forma definitiva, expresando que:

(…) la interpretación del art. 1 inc. 2° Cn., con respecto al objeto de este proceso, no intenta zanjar todas las cuestiones posibles de discusión a propósito de dicho inciso de la Ley Suprema ni determinar con exhaustividad el significado de cada término de la disposición —“persona”, “ser humano”, “concepción”—, sino solo en la medida necesaria para responder a la pregunta planteada por el demandante[14]

En el mismo sentido, la Sala de lo constitucional es renuente a aceptar que el extracto “desde el instante de la concepción”, pueda reducirse a un dato duro, una respuesta final que zanje lo que en la comunidad científica es una polémica persistente, compleja y lejos de ser definitiva, en palabras de la Sala:

La referencia al “instante de la concepción” no puede interpretarse en el sentido de que el Constituyente haya pretendido definir o resolver un asunto científico, sobre los tiempos del proceso biológico que determina el comienzo de una nueva vida humana, que aún hoy es objeto de debate en ese ámbito del conocimiento. Se trata más bien de una expresión utilizada, a modo de matiz lingüístico, para remarcar o enfatizar la idea de máxima protección posible de la persona, siempre en relación interdependiente con los derechos de los demás[15]

Ahora bien, aun cuando la Sala pretende ser neutral en los anteriores puntos, es imposible dejar de observar que muchas de las afirmaciones y conclusiones de la resolución son perfectamente consecuentes con las afirmaciones y conclusiones de las posiciones gradualistas, por lo que personalmente concluimos, QUE AUNQUE NO LO EXPRESE CLARAMENTE LA SALA, ESTA SE DECANTA O INCLINA MARCADAMENTE A FAVOR DE LAS TESIS GRADUALISTAS.

Un párrafo en particular, es el que a nuestro criterio deja ver de manera muy marcada la influencia de las tesis gradualistas:

La calificación del nasciturus como persona es un juicio de valor, no la descripción de un hecho objetivo. La definición de persona del art. 1 inc. 2° Cn. es producto de una convención o acuerdo social, en un momento histórico determinado; es un producto cultural, no el reflejo inevitable de alguna esencia inmanente o trascendental de lo que es su objeto de regulación (…). Por ello, reconocer la condición de persona del ser humano por nacer no significa una equiparación plena de este con la persona ya nacida, que borre las diferencias entre ellos, al menos en cuanto a las capacidades morales de relación consigo mismo —autoconsciencia— y con los demás, inherentes a la persona humana y que el nasciturus solo posee en forma de potencia contingente. Esta diferencia, influida por la gradualidad o progresividad del desarrollo vital, no desmerece la protección de la vida humana prenatal ni reduce en abstracto la obligación estatal en dicho sentido, pero sí puede justificar valoraciones diferenciadas de protección o de los derechos en conflicto, en su caso, a partir de las fases o estadios de dicho desarrollo[16]

Tres ideas importantes suceden en el anterior extracto, en primer lugar, se acepta que el concepto “persona” es en gran medida una definición cultural-normativa, un acuerdo a partir de grandes consensos respecto a realidades complejas y profundas, y no un dato duro unilateralmente aceptado e impuesto por una parcela del conocimiento (el autoritarismo genético de las tesis personalistas de la “fecundación” parece ser descartado), en segundo lugar y más importante aún, se acepta la existencia de un “desarrollo vital” gradual y progresivo, un proceso de construcción de la vida en el que con cada etapa se alcanzan nuevas capacidades y niveles de desarrollo que no borran las diferencias con las etapas anteriores o posteriores, esta es una clara alusión al núcleo principal de las tesis gradualistas[17].

Finalmente, tan importante como lo anterior, se acepta una consecuencia gradualista medular: la protección o reconocimiento jurídico de la vida  no siempre es igual, variando y diferenciándose según  el nivel de desarrollo y progresión de la vida humana, en otros términos, el Estado no siempre debe presentarse de manera avasalladora e intransigente en su posición de gendarme de la vida del nasciturus, pudiendo hacer excepciones o “valoraciones diferenciadas de protección” en ciertos estadios de este desarrollo progresivo, mientras más inicial sea el estadio, más excepciones o diferenciaciones es posible realizar.

Estas ideas fueron suficientes, para que la Sala de lo Constitucional encontrase solución a la demanda planteada en la 22-2011, y que solicitaba la inconstitucionalidad del artículo 72 del código civil, aquel que sostiene que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse del vientre materno”. El artículo es parcialmente constitucional, pues aunque puede interpretarse que niega ciertos derechos y facultades civiles al nasciturus, lo hace cuando su vida se encuentra en una escala de desarrollo tal, que no precisa de los mismos[18], de ahí que se trate de una “inconstitucionalidad parcial”.

Pero lo anterior era una suerte de verdad de perogrullada, una respuesta conocida casi para cualquier civilista. Lo más importante de la 22-2011 no es lo que dice, sino lo que permite contestar en el futuro, lo que está por decirse, la Sala de lo Constitucional ha abierto una puerta diciendo que las primeras etapas de la vida permiten “valoraciones diferenciadas de protección”, la pregunta fundamental es la siguiente ¿Hasta dónde pueden llegar estas valoraciones diferenciadas de protección?

En la resolución 18-98 de noviembre del 2007, la Sala ya exigió que este tratamiento diferenciado permita como mínimo una regulación expresa y previa que  resuelva las controversias entre el derecho a la vida del nasciturus, y los derechos de la gestante (indicaciones abortivas). La pregunta que continua es la siguiente: ¿Qué sigue luego? ¿Hasta dónde podremos llegar? Una respuesta que aún no existe, pero que ya es fundamental en temas tan variados como el tratamiento del embarazo ectópico, la experimentación y estudio con células madre, en temas de clonación, en lo relativo a donación de células y tejidos, en el campo de la fertilización in vitro, etc.

Un mundo de temas por tratar, y de todos ellos apenas se ha abierto una puerta.

Referencia:

[1] Las críticas al actual sistema podemos encontrarlas en: http://www.unesco.org.uy/shs/red-bioetica/fileadmin/shs/redbioetica/Revista_12/Art4-Feusier-Revista12.pdf

[2] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de inconstitucionalidad del quince de febrero del 2017, proceso 22-2011, pag. 5 (ver http://observatoriojudicial.org.sv/images/documentos/noticias/Sentencia_de_Inc._22-2011_Nasciturus.pdf, última visita el 31 de marzo de 2017)

[3] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de inconstitucionalidad del quince de febrero del 2017, proceso 22-2011, pag. 5 (ver http://observatoriojudicial.org.sv/images/documentos/noticias/Sentencia_de_Inc._22-2011_Nasciturus.pdf, última visita el 31 de marzo de 2017)

[4] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de inconstitucionalidad del veinte de noviembre del 2017, proceso 18-98, considerando VI (ver http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/1/2000-2009/2007/11/2EF3.PDF, última visita el 20 de marzo de 2017)

[5] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de inconstitucionalidad del veinte de noviembre del 2017, proceso 18-98, considerando VI (ver. http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/1/2000-2009/2007/11/2EF3.PDF, ultima visita el 20 de marzo de 2017)

[6] Jorge Alberto Álvarez-Díaz, El estatus del embrión humano desde el gradualismo, en revista Gaceta Médica de México Vol. 143, No. 3, 2007 (ver. http://www.medigraphic.com/pdfs/gaceta/gm-2007/gm073t.pdf, última visita 21 de marzo de 2017)

[7] Cfr. L. CABERO ROURA Y D. SALDIVAR RODRIGUEZ, Obstetricia y medicina materno-fetal, 511. En igual sentido Reece y Hobbins, para quienes: “En los seres humanos, el 50% o más de los embarazos se pierden antes del término” (preembrionario) “La mayoría de estas pérdidas pasan inadvertidas porque se producen antes o junto con la siguiente menstruación esperada” (Cfr. A. REECE Y JOHN HOBBINS , Obstetricia Clínica, 143), o también se puede citar a opinión de González Merlo, quien ha llegado a afirmar que “El aborto es una complicación relativamente habitual del embarazo; teniendo en cuenta las formas clínicamente reconocibles, la incidencia en la población general varia, según las diferentes estadísticas, entre el 10 y el 15% de todas las gestaciones (2-4). Esta incidencia se eleva a más del 50% cuando tenemos en cuenta además aquellos abortos que se producen muy precozmente y que solo se detectan mediante la elevación de la fracción beta de la hormona gonadotropa corionica (β-hCG) y por un retraso menstrual, y que normalmente espontáneamente sin la necesidad de ingreso y legrado uterino. Este ultimo motivo es el que hace que sea muy difícil conocer su incidencia real” (Cfr. J. GONZALEZ MERLO, Obstetricia, 435)

[8] Con esto último nos referimos a los casos de gemelos que proceden de un solo
cigoto (monocigóticos), pero que aproximadamente una semana luego de iniciada la gestación, la parte interna del blastocisto –embrioblasto- produce dos primordios embrionarios, y consecuentemente, dos embriones, cada uno con su propio saco amniótico, pero compartiendo una misma placenta. En sentido contrario, encontramos los casos de “fusión embrional” o quimerismo, en los cuales dos cigotos, posiblemente gemelos dicigóticos –es decir, que provienen de dos cigotos o huevos distintos- se fusionan en uno solo, generando un individuo con dos materiales genéticos distintos.

[9] La problemática que puede surgir con esta técnica de reproducción y la regulación del delito de aborto es bastante sencillo: El procedimiento de fertilización in vitro implica por regla general la utilización de varios óvulos para ser fertilizados artificialmente, siendo solo algunos de estos los que se implantan. Tiene que tratarse de varios óvulos, pues mientras más óvulos se fertilicen, o mientras más óvulos fertilizados se implanten en el cuerpo materno, serán mayores las posibilidades de un embarazo exitoso, lo que no inhibe cierto riesgo de embarazo múltiple, aborto, o partos prematuros. Aun con todo esto, la fertilización in vitro arroja porcentajes de éxito que en ocasiones rondan el 25 o 30 por ciento. Aquí es donde precisamente surge el problema, la FIV supone que varios de los óvulos artificialmente fecundados fuera del seno materno serán voluntariamente “descartados”, pudiendo en este último caso ser puestos en

congelación –criogenizados- o simplemente destruidos, a criterio de la “tesis de la fecundación”, ambos casos significarían criogenizar o destruir autenticas formas de vida humana prenatal (Cfr.  Oswaldo Feusier, El delito de aborto frente a un derecho penal garantista, tesis para obtención de título de maestría (San Salvador, 2012), pág. 58.)

[10] http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

[11] José Manuel Sánchez Patrón, El inicio de la vida humana y el alcance de su protección jurídica en la jurisprudencia europea e internacional, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XIV, 2014, (ver https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internacional/article/view/460/721, ultima visita 18 de marzo de 2017)

[12] Héctor Mendoza y Sonia López, Inicio y fin de la vida: Aspectos biojurídicos, Revista de Bioética y Derecho, núm. 22, 2011, Barcelona, pág. 18

[13] Santiago Altieri, El estatuto jurídico del cigoto ¿Persona o cosa?, (editorial UM, Montevideo, 2010), pag. 119 (http://www.um.edu.uy/docs/estatuto_juridico_cigoto.pdf)

[14] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de inconstitucionalidad del quince de febrero del 2017, proceso 22-2011, pag. 5 (ver http://observatoriojudicial.org.sv/images/documentos/noticias/Sentencia_de_Inc._22-2011_Nasciturus.pdf, última visita el 31 de marzo de 2017), Pág. 8.

[15] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de inconstitucionalidad del quince de febrero del 2017, proceso 22-2011, pag. 5 (ver http://observatoriojudicial.org.sv/images/documentos/noticias/Sentencia_de_Inc._22-2011_Nasciturus.pdf, última visita el 31 de marzo de 2017), Pág. 10

[16] Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de inconstitucionalidad del quince de febrero del 2017, proceso 22-2011, pag. 5 (ver http://observatoriojudicial.org.sv/images/documentos/noticias/Sentencia_de_Inc._22-2011_Nasciturus.pdf, última visita el 31 de marzo de 2017) Pág. 11.

[17] Una alusión que ni siquiera encontramos en con claridad en “Artavia Murillo y otros contra Costa Rica”, que habla principalmente de una “protección gradual” de la vida, o una idea de “concepción” que solo se completa con la implantación, sin hablar con claridad de una vida como “proceso gradual y progresivo”.

[18] “Todo lo anterior significa que el ser humano desde la concepción y hasta antes del nacimiento es sujeto de derecho o tiene personalidad jurídica —proyección jurídica de su condición de persona, según la valoración actual del constituyente—, aunque esta se limite al ámbito de ciertos derechos y no tenga por qué equipararse, en cuanto a los atributos de la personalidad, a las demás personas”(pag. 13)

Si deseas citar este artículo hazlo así:

FEUSIER, OSWALDO. “Desde el instante de la concepción”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 03 de abril de 2017 http://www.enfoquejuridico.info/wp/biblioteca/publico/derecho-penal/desde-el-instante-de-la-concepcion/