Indicaciones abortivas: cuestión de sentido común
Indicaciones abortivas: cuestión de sentido común

Se trata de un caso básico en cualquier manual de derecho penal: Dos náufragos a la deriva están a punto de morir ahogados, su  única posibilidad de salvación es una tabla que flota sobre el agua pero que no soporta el peso de ambos, ante el temor de perder su vida, uno de los desgraciados decide  acabar con la vida del otro para asegurar su sobrevivencia. El famoso caso de la “tabla de  carneades” sirve en innumerables manuales y cursos para ilustrar una realidad básica en derecho penal: No todo homicidio tiene el mismo valor, ni toda destruccion de la vida merece la misma respuesta.

En efecto, el derecho penal permite hacer distintas valoraciones en donde en verdad haya diferencias apreciables, no es lo mismo matar “a secas”, que matar para no perder la vida o como única forma de sobrevivencia o salvaguarda de derechos primarios o fundamentales. El primer caso es un homicidio “a secas”, el segundo podría ser un homicidio en “legítima defensa”, o bien, “estado de necesidad” (art. 27 Pn).  El primer caso tiene pena de prisión de 15 a 20 años, el segundo tiene la misma pena que caminar por el parque: Ninguna. La razón de esto último es sencillo, pedir a cualquier ciudadano que sea fiel al derecho sacrificando su vida, es tanto como pedirle que incumpla el derecho y delinca. Esto lo sabe cualquier abogado o persona con sentido común, solo un fanático sería capaz de imponer la dura ley en estos extraordinarios casos, ahora bien, en El Salvador hay muchos fanáticos.

En el ámbito procesal penal hay casos más llamativos, un coautor, inductor o cómplice del peor de los homicidios que el lector quiera imaginar, puede quedar impune, sin pena, o con la misma pena que tendría por caminar en el parque: Ninguna. Todo lo que debe hacer es delatar a sus compinches en un proceso penal y convencer al fiscal para que le brinde un “criterio de oportunidad” (art. 18 Pr.Pn), adiós persecución penal, perseguir al asesino en estos casos puede que sea importante, pero no es más importante que el interés del Estado por perseguir e investigar a otras personas. La persecución penal en toda democracia constitucional puede menguar o incluso extinguirse ante situaciones necesarias, proporcionales o extraordinarias. Solo un fanático podría aplicar la ley por igual en casos desiguales. Pero en El Salvador hay muchos fanáticos.

Si usted es de los que le importa un bledo la impunidad de un homicidio por aplicación de un “criterio de oportunidad”, una “legítima defensa” o un “Estado de necesidad”, pero grita como loco para mandar a prisión a una niña de catorce años que abortó luego de embarazarse por una violación, le hago una cordial recomendación: NO SEA HIPÓCRITA, abandone el doble discurso y use su sentido común: ¿Qué cree que pasará si queda impune el mencionado aborto? ¿Cree que esta impunidad lanzará un malvado mensaje a las niñas de catorce años que desean ser violadas, embarazadas por la violación, para luego buscar la impunidad de su aborto? Eso es ridículo, es tonto y absurdo en varios niveles, solo cabe en una mente fanática, no piense como fanático.

Lo que no es absurdo es lo siguiente, si se le niega a esta niña la posibilidad de abortar, es muy probable que ella igual abortará, y abortará no porque usted y yo pensemos que es moral o inmoral, virtuoso o pecaminoso, un gesto católico o pagano, nada de eso, lo hará porque es ella y solo ella a quien robaran su adolescencia, a quien le quitarán su vida en los términos en que había planeado, será ella en su inmadura mentalidad de catorce años, quien deba asimilar la idea de presentarse al colegio embarazada, mantener una vida por toda su vida, arriesgar su salud en un parto doloroso originado en la situación más terrible y vergonzosa que haya vivido, una experiencia que nunca pidió y por la cual no tuvo ninguna culpa ¿Qué hacer en estos casos?  ¿Cómo debe actuar el Estado? Dejar sin opción es crear otra opción: El abortero de la esquina, o quizás la salida reside en la “cristianisima” solución del diputado Ricardo Parker: ¡50 años de cárcel!

Hay casos de casos, decir que todo aborto debe quedar impune, es tan inhumano y absurdo como decir que todo aborto debe ser punible, se trata de una cuestión de sentido común, pero en El Salvador hay demasiados fanáticos, con sus leyes fanáticas, y el bullicio de algunos fanáticos se ha impuesto al silencio sepulcral de aquellos que todavía tienen sentido común. Siempre es más fácil ser indiferente y guardar silencio, sobre todo cuando no soy aquella niña de 14 años, emprobrecida, agredida, violada, deshumanizada, temerosa… Embarazada.

Editorial realizada por Oswaldo Feusier.-

  • Hector Armando Barrera Padilla

    Muy respetable equipo editorial de la Revista Enfoque Jurídico tengo el agrado de escribirles y hacerles una serie de comentarios sobre el articulo denominado: “Indicaciones abortivas: cuestión de sentido común”.

    Con el mas profundo respeto debo expresarles que me parece poco cientifico. No obstante, se ocupa una figura que me parece debe ser analizada correctamente.

    En principio partamos de algo muy importante: la norma para su aplicación debe ser razonada, no basta enunciarla. Y si se aplica para un hecho o se invoca para resolver una cuestion o inclusive emitir una postura, debe tener como su norte; bueno, la propia norma en principio, con sus limites y sus amplitudes.

    Quiero iniciar hablando de la figura llamada … “Estado de Necesidad”; parafraseando al numeral 3 del articulo 27 del Codigo Penal salvadoreño, diremos que dicha institucion que admite la inimputabilidad es: “un acto u omision con fines lesivos de otro bien juridico, de igual o menor jerarquia; que pretende salvaguardar un bien juridico propio o ajeno. Cuando exista un peligro real, actual e inminente, no provocado de forma intencional. Asimismo, el acto lesivo por estado de necesidad debe ser proporcional al peligro y que no se tenga el deber de afrontarlo.”

    Analizemos juridicamente el primer caso que plantea el autor: en un naufragio dos quieren salvarse, ambos son dos seres sujetos de derecho y sin animos de ser tautologicos, cada uno tiene un bien juridico llamado vida; de la misma jerarquia. Segun parece ninguno provoco el naufragio sino que son victimas inocentes del mismo. Ninguno tiene el deber de afrontar el riesgo o el deber de cuidar al otro. Si uno mata al otro, porque francamente no se puede hacer otra cosa como turnarse a ratos en la tabla, el sobreviviente puede afrontar un proceso penal por homicidio simple, al menos, y su defensa centrarse en un estado de necesidad. PERO OJO: se cumplieron los elementos que exige el instituto: a) bienes juridicos de igual jerarquia o uno superior y uno inferior, b) peligro no provocado, c) bien juridico a salvaguardar es propio, d) el bien juridico a lesionar es ajeno y se hace para preservar el propio, e) el riesgo de morir ahogados es actual, es real, es inminente, no es una mera posibilidad, f) parece que nadie tiene el deber de afrontar el riesgo, g) el acto lesivo, al menos en el ejemplo extremo y segun la casuistica, parece ser proporcional al peligro. ERGO…. se cumple con la figura de inimputabilidad. Esperemos que el juez hipotetico tenga un sano criterio.

    Antes de analizar la situación del segundo caso, la menor de 14 años violada; insto a un reflexion. ¿el no nacido es un sujeto de derecho y tiene un bien juridico? o por el contrario, como lo dijo reflexionando contra las normas tecnicas de interpretacion del derecho la honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos, ¿es el no caido un bien juridico?

    Si contestamos que es un sujeto de derecho y poseedor de un bien juridico, diremos que es un ente juridico igual a su madre. Diremos que cada uno tiene un bien juridico llamado vida. Diremos que cada uno es relevante y sera una situacion factica la que admitira la lesion de uno en pro del otro.

    Pero puede ser que la respuesta sea otra, que el no nacido es un bien juridico. Es decir, una cosa digna de proteccion por parte del derecho pero, al final de cuentas una cosa. ¿que lo hace relevante? Que la cosa esta viva. Se protege por ser una cosa con vida. Si muere dentro del vientre, su extracción, juridicamente hablando por supuesto, no es un aborto es simplemente la extracción de un cadaver, la extracción del obito. Perdon por no usar los sinonimos. Pero igual, es relevante aunque menos que su madre que es un sujeto de derecho. Claro, aceptando esta teoria que me parece absurda.

    Sigamos analizando la segunda postura errada por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al existir bienes juridicos protegidos, el caso de la madre sujeto de derecho que posee vida, y el no nacido que es una cosa con vida, ambos deben ser protegidos y su destrucción es por un estado de necesidad. ERGO: la inimputabilidad solo se dara si existe un estado de necesidad producto de un peligro actual, real e inminente.

    En este punto como llamar al aborto producto del estado de necesidad, aunque se le ha llamado Aborto Terapeutico; realmente lo correcto es decir… Aborto por estado de necesidad.

    Pero bien, ¿existe estado de necesidad con la menor de 14 años violada? Partamos de una aseveración implicita en el ejemplo: el bien juridico de la menor llamado Libertad Sexual YA FUE LESIONADO. Partamos de otro factor, al ser un caso hipotetico no sabemos las condiciones especificas de dicha menor. ¿como es su cuerpo? es alto, esbelto y desarrollado que podra portar el cuerpo de un ser no nacido, o es un cuerpo todo lo contrario.

    Sin embargo sigamos reflexionando la norma en vez de navegar en el mar de las hipotesis.

    Los unicos dos bienes juridicos que pueden entrar en conflicto y habiliten un estado de necesidad es: la vida de la mujer gestante y la vida del no nacido o ser en gestación. La libertad sexual ya fue lesionada y su indemnidad sexual igual. ¿Que pasa si se argumenta que el embarazo es un daño continuo de esos dos bienes juridicos? Simple, igual son inferiores al bien juridico vida. Es cierto que actualmente existen posturas que abogan por la inexistencia de jerarquias entre los bienes juridicos, sin embargo estas mismas reconocen que unos son necesarios para el disfrute de otros. En el caso de los seres humanos, entes biologicos, diremos que el ser humano esta vivo por tener signos de vida, signos de procesos biologicos. Si por el contrario esta inerte, no hay vida. El ser humano solo tiene y disfruta la libertad mientras esta vivo. El muerto no puede expresarse y ergo no puede tener libertad de expresion. Si se daña sus expresiones, seran las que dejo pero de él ya no saldra otra.

    En ese sentido, si no queremos hablar de vida hablemos de bienes juridicos esenciales o fundamentales. Y la vida es esencial y fundamental para el disfrute de otros bienes juridicos. En el caso de la mujer gestante, su libertad e indemnidad sexual, si bien son bienes juridicos estos no tienen el grado esencial y fundamental de la vida y es lo que los hace inferiores.

    Y lo anterior nos lleva a una aseveración muy fea y no por ello cierta. Es una desgracia la violación de la menor, pero lo que le paso no es suficiente para generar un estado de necesidad. Si decimos que la vida del no nacido daña constantemente la libertad sexual de la menor, la simple verdad es que es superior a su libertad sexual. Y al ser superior, su lesion o destrucción hara al autor acreedor de una condena.

    Asi pues, la figura del estado de necesidad no se puede aplicar como una causal de inimputabilidad en la violación, o digamoslo de otra forma, no se puede habilitar a una menor o a otra persona a destruir la vida de un no nacido, por el hecho de que por desgracia la mujer que lo esta gestando, fue violada.

    Es evidente que la unica forma de habilitar un aborto por estado de necesidad, es que exista un conflicto de bienes juridicos iguales o que uno sea superior al otro. Y si la vida de uno tiene la misma jerarquia que la del otro, entonces solo el peligro a la vida habilita la destrucción de otra vida. En otras palabras, el caso de la violación simplemente no se puede invocar como estado de necesidad.

    Bien o mal, existen deberes de afrontar ciertos riesgos o cargar con ciertas situaciones. El medico debe de buscar preservar la vida de todos sus pacientes, inclusive si alguno de estos cometio algun delito. Si yo soy padre de otro ser humano, estoy obligado a preservar su vida e inclusive a alimentarlo. Un incumplimiento no me quita el deber, simplemente me hace infractor de una norma y es el derecho el que viene a solucionar la situación factica.

    Asi las cosas, yo se que es usar las siguientes palabras: “hipocrita, fanatico”; si se fijaron yo las acabo de escribir y decirlas es bastante sencillo; expresarlas por otros medios, igual. Lo dificil es analizar la norma y aplicarla a un caso concreto, a una situación de hecho o una hipotetica.

    Al respecto me parece muy mal analizada y aplicada a un caso hipotetico la figura o instituto llamado: “Estado de Necesidad”.

    Por supuesto, se pueden agregar variables … si aceptamos que el no nacido es un bien juridico, ¿es inferior a todos los bienes juridicos de la madre? o ¿es superior a todos excepto al de la vida o de la salud? y de ser asi, ¿que lo hace inferior? Si decimos que no es parte de una sociedad y eso lo hace inferior, ¿el hecho que no sea parte de la especie humana no es suficiente? … y es que se plantea eso al final de este discurso, pues, al menos la doctrina de los derechos humanos originalmente partia de que por el simple hecho de ser parte de la especie humana, me hacia acreedor de derechos que me protegian. Por ese unico y fundamental motivo, hombres y mujeres, gays, lesbianas, transexuales, bisexuales o cualquier otro invento; personas discapacitadas fisica o intelectualmente, victimas y victimarios, menores y adultos, aborigenes y extranjeros, todos, son iguales. Y si existen protecciones especiales por su situación especifica de vulnerabilidad. ¿existen politicas genocidas contra una raza o etnia?

    Como vera el equipo editorial y el autor, si existe reflexión. Pero claro esta, sus palabras son faciles de usar. ¿sera que por eso es que se compartio un articulo con tal altura intelectual?

    Pasen una feliz tarde.