El Comercio Electrónico. Generalidades.
El Comercio Electrónico. Generalidades.

A finales de los años noventa se desarrolla y expande una tendencia que todos estaríamos a punto de experimentar en gran magnitud: la tecnología. De hecho, tanta expectativa se generó cuando las personas decían que los sistemas informáticos quedarían paralizados al entrar al nuevo milenio, debido a que no reconocerían los nuevos comandos de tiempo (fecha, hora, día, etc.); lo cierto es que todo siguió su rumbo y los avances tecnológicos estaban marcados por la búsqueda de innovaciones suficientes para entrar al mercado de consumo y acaparar cuanto consumidor pudiese. Consecuentemente, la era de la información fue floreciendo a pasos acelerados debido a la integración inminente de la tecnología y globalización, integración que marca una nueva exigencia de transar productos y servicios de forma creativa: comercio electrónico.

En España se aprobó en 2002 la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico el cual, desarrolla el concepto de Sociedad de la Información como el “resultado de la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones como vehículo de transmisión de todo tipo de información unida al desarrollo de la informática[1]. Comprender este concepto es importante debido a que se enmarca dentro de un contexto económico-social que exige la intervención del derecho.

En El Salvador el Código de Comercio, vigente desde 1970, desarrolla a partir de su artículo 966 el apartado de las contrataciones mercantiles mediante medios técnicos, entre éstas, figuran los mecanismos de correspondencia (cartas), telegramas y teléfono -no hay duda que este apartado tendrá que actualizarse para atender las necesidades emergentes de la nueva era tomando en cuenta que es una regulación de los años setentas-.

Lo anterior hace que me pregunte, ¿por qué la Asamblea Legislativa no legisló sobre el comercio electrónico primero, o reformó el código de comercio, en cuanto a las contrataciones electrónicas se refiere, antes de haber legislado sobre la firma electrónica?  Realmente considero que es falto de visión jurídica regular un producto que se deriva una actividad comercial no regulada en nuestro ordenamiento. Es interesante que el segundo considerando de la Ley de Firma Electrónica de El Salvador hable sobre la creación de un marco legal que brinde seguridad a los usuarios de las comunicaciones electrónicas, o de igual forma, mencione en su artículo 2 que las regulaciones de esa ley serán aplicables a la comunicación electrónica, cuando esta no define qué es la comunicación electrónica. Para entender lo anterior podemos apoyarnos en el concepto de contrato electrónico.

¿Qué es el contrato electrónico?

“El contrato electrónico es aquello que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo[2]”.

Tomando en cuenta el concepto anterior, se pronuncia en un sentido similar otros autores dejando establecido que cualquier contrato celebrado a través de medios electrónicos es un contrato electrónico. Lo esencial del concepto gira entorno a que la voluntad de las partes haya sido expresada por un medio electrónico.

Entonces, ¿es una compraventa realizada por internet un contrato electrónico? La respuesta es sí, debido a que el medio interpuesto para perfeccionar el contrato es una página web. Pongamos otro ejemplo: se realiza una oferta por medio de correo electrónico para hospedarse en un hotel de playa con el 40% de descuento, el consumidor en vez de suscribirse y realizar el pago en línea, o mediante acceso al link habilitado en su correo electrónico, decide apersonarse al establecimiento del proveedor para realizar la compra del paquete. ¿Puede considerarse esto un contrato electrónico? Desde el punto de vista doctrinario no. No basta con que la oferta sea enviada mediante este medio, la aceptación debe ser manifestada en el medio electrónico para considerarlo una contratación electrónica. Esto es el problema que presenta la legislación salvadoreña, el código de comercio no está reformado para darnos una respuesta directa, sin embargo, podemos utilizar el principio de la analogía jurídica para subsumir el hecho expuesto en el artículo 966 del Código de Comercio debido a que hace referencia de la perfección del contrato entre ausentes de la siguiente manera:

“Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, quedarán perfeccionados desde que el proponente reciba la respuesta en que se acepte lo que haya ofrecido; pero si en ella se proponen condiciones que modifiquen la propuesta original, el contrato con las modificaciones se perfeccionará hasta que se reciba la contestación aceptándolas.”

¿Se considera que el contrato electrónico solo se da entre ausentes?

Actualmente es tan común que las empresas realicen negocios por video conferencias que se puede considerar como que si las partes estuviesen presentes. La percepción visual puede ser un factor determinante para incentivar o motivar a celebrar cualquier contrato por este medio. Davara Rodríguez, quien es un reconocido analista de Derecho Informático, opina sobre este punto de la siguiente manera: “no cabe duda que la formación de la voluntad en un sistema de video conferencia, en el que es posible incluso detectar signos o expresiones mínimas de una de las partes que puedan condicionar, o al menos orientar, la voluntad, debe ser considerada entre presentes[3].

En el área de derecho laboral es una práctica común que organismos internacionales realicen entrevistas por video conferencias. Los aspirantes a la plaza ofertada deben cuidar incluso el más mínimo detalle de la vestimenta porque será visto por el entrevistador.

Relacionado a este punto, el artículo 968 del código de comercio salvadoreño establece que “la oferta y la aceptación por teléfono o radioteléfono, se considerarán entre presentes cuando las partes, sus representantes o mandatarios se comuniquen personalmente”. Este artículo está más enfocado en la legitimidad que debe existir de la persona quien manifiesta la aceptación para perfeccionar el contrato, aunque comunica claramente que se entenderá por presentes la contratación vía teléfono o radioteléfono. Con este orden de ideas se concluye que el contrato electrónico puede realizarse por ambas modalidades: entre presentes y ausentes; vale destacar que clasificarlo de esta manera no es el hecho de que se encuentren juntos físicamente, sino, en el sentido que puedan mantener una comunicación instantánea.

¿Es segura la contratación electrónica?

Según informes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) del 2014, el comercio electrónico en América latina alcanzó más de 52 mil millones de dólares, siendo los primeros tres países de la región en comercio electrónico: Brasil (43%), México (18%) y Argentina (14%). El Salvador está en el número 103 a nivel global; y a nivel de américa latina y el caribe, está en la posición 17. Siendo los cuatro mejores en el ranking por la región: Barbados (41 a nivel global), Chile (46), Panamá (52), Costa Rica (57)[4].

En este sentido, el crecimiento del comercio electrónico es evidente y en El Salvador la Comisión Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (CONAMYPE) busca posicionarse tanto en el mercado nacional como internacional mediante ventas de productos y servicios en plataformas en línea desarrolladas para ese fin. En cuanto a consumidores se refiere, un indicador que puede ayudar a inferir que la contratación electrónica es fiable radica en cómo se están utilizando los medios de pagos. Un estudio realizado por el Bank of International Settlements (2003) afirma que los sistemas e instrumentos para realizar pagos minoristas aportan una contribución significativa a la eficiencia y estabilidad del sistema financiero y por ende a la confianza del público, así como también al desarrollo eficiente y seguro de transacciones del sector real de las economías.

Cada vez hay más personas que realizan compras por medio de tarjetas de crédito en línea y el resultado de la misma es satisfactorio. No hay duda que la contratación entre ausentes puede generar un riesgo en cuanto al incumplimiento de derechos de consumidores, sin embargo, tampoco está excluida de incumplimientos la misma contratación presencial, es por este motivo que existen entes protectores de las personas consumidoras que velan por sus derechos.

El comercio electrónico es el resultado de la habitualidad de los actos jurídicos que se generan en el comercio dentro del uso de los avances tecnológicos del momento. Las modalidades de contratación se han desarrollado con anterioridad a una regulación específica sobre la materia. Al menos en El Salvador existe una Ley de Firma Electrónica vigente desde octubre de 2015 (tema sujeto a análisis en otro artículo), sin que exista un cuerpo normativo que desarrolle aspectos jurídicos – sustantivos y procedimentales –  de esta actividad comercial como: contrato electrónico, su perfeccionamiento, medios electrónicos de pago, etc. Esto manifiesta que los diputados de la Asamblea Legislativa carecen de sentido técnico-académico en cuanto legislar se refiere sobre este tema.

En este ámbito, las prácticas repetitivas llevan a desarrollar costumbres que formalizan fuentes de derecho, pero ante esto, es importante que se lleven a cabo regulaciones que no busquen eliminar la naturaleza de los actos pero que sí busquen la protección de las personas involucradas en los transes. Como fue señalado con anterioridad, en El Salvador es urgente incorporar las reformas pertinentes al Código de Comercio y de paso, analizar qué mejoras se pueden realizar en la Ley de Protección al Consumidor en cuanto a derechos se deriven de la oferta o adquisición de bienes y servicios en el comercio electrónico.

Referencias:

[1] Luis G. Eugenio Oliver. (2005). Derecho Privado Informático. Madrid, España: Universidad Nacional de Educación a Distancia.

[2] Ruperto Pinochet Olave. (2001). Contratos Electrónicos y Defensa del Consumidor. Madrid, España: Marcial Pons.

[3] M.A. Davara Rodríguez, ob. cit., p. 170.

[4] Rodrigo Hernández. (2015). CONAMYPE inicia programa de comercio electrónico MIPYME Online. 2 de octubre de 2015, de CONAMYPE Sitio web: https://www.conamype.gob.sv/?p=2503

Si quieres citar este artículo hazlo así:

ALAS, GUSTAVO “EL COMERCIO ELECTRÓNICO. GENERALIDADES”, publicado en la Revista Jurídica Digital Enfoque Jurídico, el día 10 de mayo de 2016 en http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/5080