Apenas el lunes pasado, gracias a un reportaje de TVX conocíamos la historia de “José López” (quien por supuesto, dio un nombre ficticio)[1], de 23 años de edad y proveniente de una de las muchas marginales, populosas y por ende peligrosas colonias de nuestra ciudad. En el relato de José López, encontramos la realidad que viven estas comunidades, no solo acosadas por la delincuencia, sino también expuestas a un mayor grado de injerencia y arbitrariedad por parte del Estado. En el mundo de José López el acoso, la requisa, la violencia, la detención arbitraria, los allanamientos a medianoche, e incluso la tortura, no solo son parte de lo cotidiano y admisible, sino incluso prácticas fomentadas y buscadas por un Estado que declarativamente –o decorativamente- dice estar “en función de la persona humana”, pero no en función José López, ni los que se parecen o viven como José López.

El drama de José, es decir, el drama de aquellos que les construyen un proceso penal de la nada -y por nada-, está lejos de ser un fenómeno nuevo en El Salvador, José está siendo procesado en atención a un testigo falso, uno inventado por el Estado (en el reportaje incluso se narra en qué lugar encontrar estos testigos), ya hace algún tiempo los medios de comunicación nacionales sacaban a la luz la utilización de testigos falsos de manera sistemática en distintos procesos penales[2].

Aun con todo, se puede decir que José López ha tenido mucha más suerte que otros, la suerte de al menos estar vivo para sufrir un proceso amañado, otros ni siquiera  han tenido esa suerte. El 22 de junio del 2015 el periódico digital El Faro narraba la “Masacre de San Blas”, una operación policial en la que mediante un ejercicio excesivo e incontrolado de violencia, no solo asesinaron sumariamente a varios pandilleros escondidos en la finca de San Blas de San José Villanueva, sino también a Dennis Alexander Martínez, un escribiente de finca de apenas 20 años de edad, y cuyo único crimen fue el mismo cometido por José López: Parecer el enemigo. El último mal consejo que recibió Dennis Alexander en su vida, fue el que esa noche le dio su tío: “Si es la Policía, no tengas miedo; la Policía te va a respetar (…)”[3].

Dennis se equivocó al no tener miedo, la gente como Dennis y José López no solo deben tener miedo a los pandilleros, sino también a los policías, deben temer al Estado, se trata del peso de ser pobre y consecuentemente vivir en un lugar vulnerable, es el peso de ser y parecer el enemigo declarado: El marero, el terrorista, un delito con más recurrencia  de la que quisiera admitir cualquier agencia gubernamental, tal como lo dejó ver el procurador para la defensa de los derechos humanos, David Morales, en marzo del 2015, cuando confirmaba que la PNC es constantemente denunciada por abuso de autoridad y viejas prácticas del pasado”, y que el 30% de las denuncias que manejaba se relacionaban con la institución policial[4]. Para marzo del 2016, este 30% había subido a un 50%, y se iniciaba la investigación de 12 ejecuciones sumarias muy similares a las que veíamos en los años 80.[5]

El asesinato de Dennis, y el procesamiento contra toda garantía mínima de José López, son apenas algunas de las expresiones que gusta mostrar a nuestro derecho penal, una faceta brutal, autoritaria pero altamente efectiva (en el sentido que siempre mantiene las cárceles llenas), un derecho penal al que no le importan las garantías o los márgenes de actuación propios de un Estado de Derecho,  le interesan los resultados, un derecho penal de máxima velocidad que solo se aplica a los enemigos, o al menos a algunos enemigos, aquí es donde vale la pena recordar a Jakobs.

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

En el año 2003, el profesor Günther Jakobs escandalizaba al mundo académico del derecho penal con fuertes declaraciones: Para el alemán nunca ha existido tal cosa como un solo ordenamiento penal con reglas igualitarias para todas las personas. Por el contrario, visto desde el plano de la realidad (Jakobs piensa haber trascendido hasta el mundo de lo objetivo, al mejor estilo weberiano) a nadie debe extrañar y mucho menos escandalizar que existan dos derechos penales aceptados, el de los “ciudadanos”, y el de los “enemigos”. Siguiendo con esta lectura, el ciudadano será aquel que realice comportamientos delictivos que no defrauden de manera duradera la expectativa de un comportamiento personal conforme a derecho[6], es decir, que no defrauden de manera profunda y sistemática lo que se espera de él por parte del orden socio-jurídico dado.

Al otro lado tenemos al “enemigo”, el otro, al excluido de cualquier garantía que provea el orden constitucional por el simple hecho que estas garantías están pensadas para los “ciudadanos” o como mínimo para las “personas”, y el “enemigo” no es ni uno ni lo otro, es un “enemigo”, aquel “individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía” y por ende “no puede participar de los beneficios del concepto de persona”, el enemigo es aquel que por vivir en un estado de ausencia de legalidad (Jakobs cita a Kant, un estatu iniusto) es una amenaza constante, por lo que se habilita la “eliminación del  peligro” mediante diversas técnicas entre las que el autor destaca el adelantamiento de la punibilidad hacia el ámbito de la preparación[7], aunque en este punto, el profesor alemán ha ido más lejos mostrando cierta simpatía por violaciones a los derechos humanos como las que EEUU realiza en Guantamo, al menos “en las primeras ocho semanas”[8].

Analizando al pensamiento del alemán, la verdad es que no se logra comprender porque Jakobs “se queda corto”, si un ser viviente ha perdido la calidad de “persona” ¿Por qué no habilitar también la pena de muerte o la tortura como formas válidas de “eliminación de peligro”? Después de todo, la Constitución ya no constituye un obstáculo. En este macabro sentido, quizás fue más consecuente John Yoo, profesor de derecho constitucional norteamericano y asesor del departamento de justicia durante la administración Bush,  quien en similar sentido al profesor alemán distingue entre dos categorías, el “ciudadano norteamericano” y el “combatiente ilegal” (o “ciudadano no norteamericano retenido en territorio no estadounidense”), para estos últimos, las “técnicas de interrogatorio agresivas” (otra forma de decir tortura) son perfectamente permitidas[9]. Con los modelos de Yoo y Jakobs es más fácil comprender la realidad jurídico-penal salvadoreña.

¿Y SI JAKOBS VIVIERA EN EL SALVADOR?

Con Jakobs comulgo en un aspecto fundamental de su obra y discrepo con otro. Respecto a la coincidencia, Jakobs tiene razón al decir que el derecho penal del enemigo no es algo que nos deba escandalizar, menos a un salvadoreño. De hecho, he sostenido en otros trabajos que el derecho penal del enemigo, en su manifestación de un derecho penal de autor y del peligrosismo penal, han sido la regla general en los más de 150 años de legislación penal salvadoreña, la excepción siempre lo ha sido el Estado Constitucional de Derecho[10].

Así pues, para los liberales de 1854, lo enemigos lo constituían la principal amenaza de su pujante economía: los campesinos ociosos y borrachines, mismos que fueron duramente reprimidos por medio del “Reglamento de Policía” de ese año o el “Reglamento de Policía Rural” de 1855[11], castigados por lo que eran y no por lo que hacían, Jakobs nos habla de un “adelantamiento de la barrera de punición hasta la etapa de preparación” contra los enemigos, pero vemos que en estos casos ni siquiera era necesario “etapa de preparación” de algún delito, se castiga el “ser” de determinada forma, o lo que es igual, se castiga “no ser” como mandaba el poder político de la época.

 Con la llegada del sanguinario dictador Maximiliano Martínez, a los borrachines se sumaran los “vagos” creándose en 1940 la “Ley de Represión de Vagos y Maleantes”, que criminalizaba desde ser vago o tahúr hasta ser mendigo sin licencia o fingir enfermedad para pedir limosna, esos eran los “enemigos” de ese tiempo, quienes también eran duramente reprimidos, tal como nos recuerda Carlos Moreno al analizar la efectividad de dicha ley, recordándonos como para 1945 se había detenido lo que vendría siendo el equivalente a la mitad de la población de Cabañas para ese año[12].

Para mayo de 1953, los “enemigos” eran los “peligrosos”, incluidos por el teniente coronel Óscar Osorio en la “Ley de Estado Peligroso”, contra los cuales se agregaba un arma formidable, proporcionada por la cautivadora terminología positivista de la época: Las medidas de “seguridad indeterminadas”, es decir, la privación de libertad indefinida o perpetua, extensible si el enemigo lo ameritaba durante el desarrollo de su vida natural, una eliminación completa del indeseado.

Con el conflicto armado de los ochentas, el guerrillero se transforma en el “enemigo”, la nueva forma de terrorista, y con la firma de los Acuerdos de Paz, el guerrillero es sustituido por la última de nuestras amenazas: el marero, contra el cual se ha utilizado un arsenal variado, digno de tan resistente indeseable: La mano dura, la súper-mano dura, la creación de tribunales especializados, la admisión de testigos anónimos, aumentos de pena, leyes de proscripción de maras y pandillas, la re-militarización de la seguridad pública y los centros penitenciarios, ser declarados terroristas (el ejemplo por antonomasia de “enemigos” en la obra de Jakobs), y finalmente los estados de emergencia, con lo que llegamos hasta el momento que atraviesa “José López”, un joven de 23 años de edad que teme a los policías casi tanto como teme a los pandilleros.

Lo cierto es que “José López” tiene razón, sin que Jakobs se lo dijese, José sabe con más claridad que cualquier profesional del derecho, que nuestro Estado practica abiertamente un derecho penal del “enemigo”, y los enemigos ni son “ciudadanos” ni son “personas”, por lo tanto es licito hacerles la guerra, siendo aceptable como en toda guerra los daños colaterales, como lo es el mismo José López, que paga por parecerse a los “enemigos” en su aspecto más fundamental: Su incapacidad de incidencia, aquí enuncio mi discrepancia fundamental con Jakobs.

perpetradores de estos hechos jamás serán vistos como “enemigos”"
“…La corrupción, la evasión de impuestos o la imposición de condiciones miserables de trabajo, son comportamientos que califican como delito… Los perpetradores de estos hechos jamás serán vistos como “enemigos””

¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DEL MARGINADO?   

Günther Jakobs enuncia al enemigo como aquel “individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía”, es decir, el sujeto que se rebela de manera sistemática y permanente contra los valores más fundamentales de un orden social impidiendo un mínimo de cognitividad en las inter-relaciones de sus miembros, yo pienso que esto no es cierto, hay comportamientos que afectan los valores fundamentales de nuestro orden social declarado cuyos autores nunca han sido perseguidos como enemigos: La corrupción, la evasión de impuestos o la imposición de condiciones miserables de trabajo, por citar algunos ejemplos, son comportamientos que califican como delito, graves daños de violencia estructural que afectan a diario los valores más fundamentales de nuestro orden social declarado. Los perpetradores de estos hechos jamás serán vistos como “enemigos” (y dudo mucho que alguna vez lo hayan sido).

Los perseguidos como “enemigos” curiosamente siempre resultan ser los mismos: los judíos, los gitanos, los borrachos, los vagos, los migrantes, los extranjeros, las prostitutas, los huele-pega, los guerrilleros, los menores infractores, los mareros. Ser “enemigo” es una cuestión de poder, o más bien de no tener poder real de incidencia en los discursos dominantes, en palabras que quizás compartiría Walter Benjamin, es una cuestión de estar “marginado”, en su sentido más literal posible, estar al “margen” de la historia o del discurso dominante.

Por esta razón fundamental, es tan fácil para nuestros diputados hacerle la guerra a los mareros, o los que se parezcan a los mareros, y no a los grandes evasores de impuestos o a quienes tienen empresas offshore (entre ellos importantes políticos), aunque ambos grupos dañen sensiblemente nuestra convivencia, los segundos siempre tendrán poderosos apologistas y defensores, grandes gremiales empresariales y tanques de pensamiento privados atenuando o defendiendo su comportamiento, juzgados y Salas impidiendo su procesamiento. Del pandillero, lo único que quiere el salvadoreño promedio es que desaparezca, una situación similar en la que se encuentra José López, quien por pertenecer a un grupo sin capacidad de incidencia real en los discursos de los poderosos, debe soportar en silencio por su delito: Parecerse al enemigo, al que debe exterminarse a toda costa. Vivir como viviría un daño colateral.

 Referencias:

[1] http://www.informatvx.com/asi-creaba-culpables-la-fiscalia-de-luis-martinez/

[2] http://archivo.elfaro.net/secciones/Noticias/20080728/noticias1_20080728.asp

[3] http://www.salanegra.elfaro.net/es/201507/cronicas/17205/La-Polic%C3%ADa-masacr%C3%B3-en-la-finca-San-Blas.htm

[4] http://www.elsalvador.com/articulo/sucesos/procurador-policia-una-las-instituciones-mas-denunciadas-71137

[5] http://www.laprensagrafica.com/2016/03/15/procuraduria-investiga-12-casos-de-ejecuciones

[6] G. Jakobs. Derecho penal del enemigo.Tomson Civitas, 2006,  38-39

[7] G. Jakobs. Derecho penal del enemigo.Tomson Civitas, 2006,  40-41

[8] http://www.lanacion.com.ar/826258-el-enemigo-tiene-menos-derechos-dice-gunther-jakobs

[9] http://www.ub.edu/demoment/jornadasfp/PDFs/8-Jakobs&Yoo.pdf

[10]http://www.uca.edu.sv/deptos/ccjj/media/archivo/802dd7_lasescuelasyprincipalescorrientesdepensamientoenloscodigospenalesprevioa1998.pdf

[11] Isidro Menéndez,  Recopilación de las leyes del Salvador en Centro América [1821-1855], (San Salvador, Secretaria de la presidencia de la república, 1956), 210-215.

[12] Carlos Moreno, La pena de muerte y la persecución de vagos en las políticas antidelincuenciales de El Salvador, 1928-1946, en revista “Identidades”, 135

 Si deseas citar este artículo hazlo así:

FEUSIER, OSWALDO. “EL CASO DE JOSÉ LÓPEZ EN LA VISIÓN DE JAKOBS: ENSAYO SOBRE UN DERECHO PENAL DE DOS VELOCIDADES”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 21 de abril de 2016 http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4975