Las medidas cautelares.
Las medidas cautelares.

A continuación se harán una serie de consideraciones teóricas en torno a las medidas cautelares, intentando relacionar el concepto, la base legal, las características, los presupuestos y la configuración ilustrativa de las mismas dentro del ámbito del Derecho Procesal, con especial referencia al Derecho Procesal de Familia y sus extensiones, como el Proceso de Violencia Intrafamiliar.

Concepto.

Con base a la Doctrina y la jurisprudencia se puede decir que la idea de medida cautelar representa el mecanismo auxiliar por medio del cual el Estado despliega una serie de actuaciones encaminadas a salvaguardar o soslayar una situación cierta o potencial, que afecta el objeto de la pretensión que se debate en un Proceso actual o ulterior (aplicable como acto previo a la Demanda). Las medidas cautelares responden a la naturaleza, alcance, proporcionalidad y finalidad de la pretensión principal que se debate o debatirá. De esta forma, el elemento fáctico que se quiere salvaguardar o soslayar a través de la medida cautelar debe tener identidad con la pretensión que se persigue o perseguirá. Aunado a ello, la medida cautelar debe tener correspondencia con los elementos materiales que giran entorno al hecho que se quiere salvaguardar o soslayar, al punto que su aplicación debe coordinarse con los sujetos y objetos sobre los que se emplea. Así, por ejemplo, no se coordinaría la finalidad y naturaleza del nombramiento de un interventor con cargo a la caja sobre una entidad estatal.

Las medidas cautelares deben tener un fundamento tuitivo-procesal, un objetivo ajustado y un alcance proporcional. Por ello, según la variedad de hechos que se pueden presentar, la ley reconoce una gama de medidas cautelares para ser adecuadas a los mismos, con el fin de proteger las resultas de un proceso; entre ellas, por ejemplo, la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda. En otras palabras, se trata de estrategias o mecanismos de debate procesal, dispuestas, en principio, exclusivamente a las partes (pretensiones dispositivas) y, excepcionalmente, al juez (pretensiones inquisitivas – que se conocen de oficio –), para que logren asegurar o evitar una realidad preexistente o esquivar un hecho futuro, con miras a garantizar los intereses procesalmente discutidos.

Base legal y catalogo. 

El artículo 76 de la Ley Procesal de Familia (LPRF) señala que las medidas cautelares proceden frente a daños graves o de difícil reparación que se puedan producir antes de la sentencia o para asegurar provisionalmente los efectos de esta. Los artículos 431 y 436 del Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM) en relación al artículo 218 LPRF también son aplicables. Algunas de las medidas cautelares que pueden tener lugar dentro del Proceso de Familia son el embargo preventivo de bienes, la intervención de bienes productivos, el secuestro de cosas, la formación de inventarios, la anotación preventiva de la demanda, el decreto de restricción migratoria, las ordenes de hacer o abstener de hacer una actividad en concreto y otras más.

El catalogo de medidas cautelares, dada la naturaleza móvil, dinámica o cambiante de la realidad postmoderna (que tiene sus propias cualidades y exigencias sociales), no puede considerarse cerrada, taxativa o numerus clausus. Incluso, el juez, por su dinamismo racional y capacidad de crear Derecho, puede innovar estrategias o mecanismos de protección cautelar, aun cuando no estén expresamente descritos en la ley. Téngase en cuenta que el juez no es la simple boca de la ley, pues al ser orientado por principios superiores se convierte en boca del Derecho. La práctica forense demuestra que las medidas cautelares más solicitadas dentro del ámbito de la jurisdicción de familia son las de cuidado personal, régimen de visitas y cuota de alimentos provisional, así las de uso de vivencia familiar (y su menaje), anotación preventiva de la demanda, restricción migratoria y otras ordenes de protección, como la exclusión del hogar del agresor y más.

Características. 

El juez es el director cautelar de las medidas que se le solicitan, porque es él quien controla la ejecución de las mismas. Ahora bien, las medidas cautelares son decisiones de carácter jurisdiccional, provisionales, discrecionales, mutables e instrumentales, tendientes, en primer lugar, a proteger las resultas del Proceso, y luego, las realidades materiales vinculadas al mismo, como la protección de los miembros de la familia, el objeto patrimonial debatido o el derecho o bien jurídico tutelado, según el daño que estos han sufrido o el riesgo que tienen de experimentarlo. De carácter jurisdiccional porque sólo son decretadas por un juez competente; provisionales porque su vigencia está supeditada a la existencia del hecho a salvaguardar o soslayar, mientras la petición principal no sea resuelta de manera definitiva; discrecionales porque se decretan o desechan de acuerdo a las razones sostenidas por el juzgador; mutables porque pueden ser alteradas en alcance y contenido, según lo exija la realidad discutida (la realidad legal debe acoplarse a las exigencias extralegales, porque el Derecho está en función de los hechos, según lo establece el principio rebus sic stantibus); e instrumentales, porque están en función de las resultas del proceso, como mecanismos de apoyo que no pueden verse como fines en sí mismos.

Requisitos.

Para decretar cualquier medida cautelar deben acreditarse los presupuestos que las hacen procedentes, siendo estos (1) fumus boni iuris, (2) periculum in mora y (3) fundamento razonable. El CPCM hace referencia a estos requisitos o presupuestos en su artículo 433. Al final de este artículo se relacionarán algunos ejemplos ilustrativos de cómo se analiza la procedencia de las medidas cautelares.

El primero, la apariencia de buen Derecho, hace referencia al derecho o intereses legítimo mínimo que el peticionante tiene para que se considere la procedencia de la medida cautelar solicitada (por ejemplo, la existencia del derecho objetivo o el peligro inminente).

El segundo, el peligro en la demora, hace referencia a la naturaleza tuitiva- procesal de las medidas cautelares, a la necesidad de que la protección cautelar se verifique de manera inmediata, con carácter urgente, dada la posibilidad de que el hecho que se pretende salvaguardar o soslayar pueda verificarse o perpetuarse en el tiempo provocando un daño cierto o uno de mayor gravedad.

El tercero, el fundamento razonable, aun cuando la doctrina y la jurisprudencia no lo enuncien con frecuencia, es, si bien no el más importante, si el que justifica la procedencia de la medida cautelar o su rechazo. Hace referencia al esfuerzo intelectual por justificar la procedencia o el rechazo de la pretensión cautelar, sobre la base de compaginar los hechos y el Derecho dentro de la realidad procesal, a través del análisis de los dos requisitos anteriores. Este último requisito es una derivación del principio lógico de razón suficiente que debe estar presente en toda providencia judicial. La inobservancia de este ultimo requisitos por parte del juez puede dar lugar a la impugnación de la resolución que resuelve la petición cautelar.

Principio de prueba y congruencia. 

Con el fin de resolver las medidas cautelares el juez necesita de elementos periféricos objetivos que ilustren la situación del peticionante y con ello verificar el derecho o interés legítimo mínimo y la urgencia de otorgar o denegar la medida cautelar solicitada, sobre la base de un fundamento razonable. Dicha objetividad, si bien no estrictamente probatoria, sino más bien referencial, la obtiene con generalidad de los informes psicosociales educativos que obtiene de los profesionales adscritos a los Equipos Multidisciplinarios de la organización jurisdiccional. Debe existir, entonces, si bien no prueba acabada o robusta, si un principio de prueba mínimo para que las medidas cautelares sean acogidas.

Por otra parte, cuando la medida cautelar se solicita como acto previo a la Demanda, existe el criterio dominante de que el juez puede resolver la petición cautelar sólo con base a la solicitud presentada, sin necesidad de contar con informes disciplinarios (salvo excepciones), dada la naturaleza sumaria de este tipo de Diligencias. La resolución del juez se sostiene en el principio de lealtad, probidad y buena fe con el que deben actuar las partes y los abogados.

Las medidas cautelares se rigen por el principio de congruencia, una garantía a favor del peticionante, consistente en que el juez no puede, en pretensiones puramente dispositivas (cuyo configuración es a instancia de parte), decretarlas de manera limitada o restringida (en contenido y alcance) o extralimitada o amplificada (en contenido y alcance), con el fin de proteger de manera insuficiente o desproporcional el objeto de la medida cautelar, ya que ello puede producir otros daños que en principio no existían para alguna de las partes.

Las medidas cautelares como acto previo a la demanda se decretan en un trámite sumario cuya efectividad se limita por un plazo de diez días (bajo pena de ineficacia), siempre y cuando no se promueva el correspondiente Proceso, según lo dispone el artículo 75 de la Ley Procesal de Familia. En ese sentido, como acto previo a la Demanda las medidas cautelares se subordinan a la viabilidad u oportunidad de promover el proceso ulterior en el que se debate la pretensión de forma definitiva, de ahí que siempre sea necesario acreditar los presupuestos de las medidas cautelares.

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Ejemplos ilustrativos 

Con el fin de ilustrar lo antes expuestos, a continuación se relacionan algunos ejemplos de cómo se resuelven las medidas cautelares de orden familiar (los ejemplos citados son un resumen de consideraciones esenciales): 

(1) Régimen de visitas provisional

  1. Fumus boni iuris. El derecho de los hijos de mantener un régimen de visitas con sus progenitores, o viceversa, se deriva del artículo 33 de la Constitución de la República y 217 Código de Familia. Este derecho, desde la perspectiva de uno de los padres, tiene un doble alcance, en principio uno positivo, consistente en que el padre o madre puede reclamar un trato cierto con su hijo, y uno negativo, consistente en la posibilidad de restringir el trato de su hijo con el otro progenitor, por razones fundadas. Esta medida cautelar permite verificar el derecho del padre de relacionarse con su hijo y los límites o restricciones que debe tener esa relación. Además, el derecho del peticionante de solicitar un régimen de visitas provisional se ha acredita con la certificación de partida de nacimiento agregada al expediente.
  1. Periculum in mora. Se valora la necesidad de evitar diferentes factores adversos al padre o al hijo, como la posibilidad de que el hijo crezca sin una identidad paterna o materna, o de que el padre pierda toda vinculación afectiva con su hijo, entre muchas otras. 
  • Fundamento razonable. Este presupuesto se entiende como la necesidad de fomentar las relaciones filiales o de restringirlas, según sean favorables al interés superior del hijo o hija. Esto es así porque el régimen de visitas provisional involucra una serie de elementos materiales que le permiten al padre y al hijo formar una mutua y reciproca identidad, establecer un sistema de solidaridad familiar y confianza, y sobre todo, ser un canal en el que se personifiquen las relaciones familiares, como derivaciones de las relaciones sociales. Es decir, el régimen de visitas, a través de la comunicación y el trato físico-personal, participa en la socialización de los agentes que conforman las relaciones filiales, y a su vez, permite la reproducción del sistema familiar que sostiene la estructura social. De ahí que, esa socialización debe ser acorde a los valores que inspira la sociedad, evitando todo aquello que afecte el pleno desarrollo integral de los hijos. Por lo tanto, este requisito se sustenta, por ejemplo (dependerá de cada caso), sobre la base de establecer plenas relaciones filiales que sean saludables a la socialización de índole familiar.

(2) Alimentos provisionales

  1. Fumus boni iuris. El Derecho del hijo a recibir alimentos se desprende del artículo 248 del Código de Familia, derecho que ha sido subjetivamente acreditado con la certificación de partida de nacimiento que corre agregada al expediente.
  1. Periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita el proceso, esto es, que mientras no se dicte la sentencia de mérito sus necesidades deben ser cubiertas para garantizar su desarrollo integral, a efecto de evitar un daño cierto, mediato o inmediato, por la posible evasión de la obligación alimenticia a cargo del alimentante. Ejemplos de situaciones adversas que se pretender evitar con la imposición de alimentos provisionales son el desamparo, la desnutrición, la deserción escolar, el desequilibrio emocional y más. 
  • Fundamento razonable. Bajo las reglas de la lógica se estima que las necesidades de asistencia familiar de las personas son reales, y precisamente, las de los niños, niñas y adolescentes no requieren ser probadas, porque se presumen que existen, lo que hace que el sujeto alimentario tenga el derecho a recibir alimentos provisionales mientras se resuelve de forma definitiva la pretensión de alimentos, a efecto de garantizar su desarrollo biopsicosocial. Por ello, tal como se ha ilustrado en el respectivo informe social, se advierte que el hijo tiene gastos personales de doscientos dólares mensuales y que el padre tiene la suficiente capacidad para responder por el setenta por ciento de los mismos, fundamentando la procedencia de la medida cautelar solicitada.

(3) Cuidado provisional 

  1. Fumus boni iuris. El Derecho del padre de ejercer los cuidados personales de su hija ha sido acreditado con la certificación de partida de nacimiento que corre agregada al expediente, de la cual se advierte el derecho-obligación del padre de cuidar de su hija, según lo dispone el artículo 211 del Código de Familia.
  1. Periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita un proceso, esto es, que mientras no se dicte la sentencia de mérito sus cuidados, atenciones o asistencias personales, directas e inmediatas, deben ser garantizados para contribuir con su desarrollo integral, a efecto de evitar un daño cierto, mediato o inmediato, por la posible evasión del ejercicio de sus cuidados personales, que lo hacen caer en desamparo, desatención injustificada, abandono o exclusión.
  • Fundamento razonable. En el presente caso se ha ilustrado mínimamente que la niña tiene tres años de edad, quien requiere de la atención personalizada que favorezca su pleno desarrollo bio-psico-social, por lo que exige que se le otorgue la mejor calidad de vida entre todas las posibles, en su dimensión material (economía, social, sanitaria, ambiental, etc.), afectiva-moral y personal, por parte de sus padres. Por lo tanto, para estimar cuál de los padres favorece el máximo desarrollo integral de su hija, es necesario valorar los indicadores o ilustraciones que se aportan en el informe psicosocial agregado al expediente.

En efecto, respecto a la atención material: 

  • Dimensión económica: del informe psicosocial se advierte que, el demandante tiene un salario real que asciende a la cantidad de mil dólares, mientras la parte demandada tiene un salario real de trescientos dólares.
  • Dimensión social-educativa: se expresa que la niña está incorporada al sistema educativo formal, con excelentes condiciones de higiene personal, con buena adaptación y adecuado proceso de socialización.
  • Dimensión ambiental y sanitaria: se concluye que las condiciones ambientales del demandante en la casa de sus padre son higiénicas, amplias, seguras, con ventilación e iluminación adecuadas, incluso, se manifiesta que en la habitación del padre la niña cuenta con un espacio reservado para ella con su cama, a diferencia de la casa en donde vive la madre, en cuyo interior se observó desorden, suciedad e inexistencia de divisiones estructuradas.

En cuanto a la atención afectiva:

  • Dimensión psicológica: se indica que ambos padres presentan un perfil psicológico dentro de la normalidad, adaptados social y laboralmente (…). Por todo lo anterior, es procedente conceder el cuidado provisional de la hija al padre.

(4) Prohibición de disposición de bienes del menaje familiar.

  1. Fumus boni iuris. El derecho del hijo de vivir en condiciones dignas, involucra una serie de elementos materiales que le permiten vivir en condiciones óptimas, elementos como los enseres del hogar, de los cuales los miembros de la familia hacen uso. Es obligación de los padres, conforme al artículo 206 del Código de Familia, asistir a sus hijos, lo que conlleva la obligación de proveerles de los elementos materiales que les garanticen una vida digna.
  1. Periculum in mora. Este presupuesto se entiende como la necesidad de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita un proceso, esto es, que mientras no se dicte la sentencia de mérito sus necesidades deben ser cubiertas para garantizar su desarrollo integral, a efecto de evitar un daño cierto, mediato o inmediato; por no tener los elementos materiales que le permitan atender sus necesidades básicas con las cuales confirma su dignidad humana. 
  • Fundamento razonable. Que al acreditarse que la casa en donde reside la demandante es propiedad del demandado, entendiéndose que el menaje familiar contenido en la misma también lo es, existe el riesgo de que los mismos sean enajenados; por ello, es procedente decretar la medida cautelar en examen, con el fin de garantizar que el hijo de las partes permanezca junto a su madre, hagan uso del menaje familiar y logren satisfacer sus necesidades físicas y fisiológicas básicas como las de descanso, alimentación, educación, entre otras análogas.

 

Si quieres citar este artículo hazlo así:

PALACIOS, CRISTIAN. “LAS MEDIDAS CAUTELARES”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 06 de abril de 2016. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4841