El derecho de los padres a divorciarse vs el derecho a ser escuchado de los hijos
El derecho de los padres a divorciarse vs el derecho a ser escuchado de los hijos

En la publicación El derecho de participación de la niña, niño y adolescente, se expuso la importancia de escuchar a las niñas, niños y adolescentes (NNA) en los procesos judiciales, dando énfasis a los procesos de familia. Se  establecía como consecuencia jurídica de incumplir con la obligación de escuchar a NNA, lo que señala el artículo 223 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA), que invalida la actuación procesal, por la violación al derecho a opinar.

Dicha normativa de niñez invalida lo actuado y lo que sea su consecuencia inmediata, cuando injustificadamente no se escuche a una niña, niño o adolescente; no se tome en consideración su opinión en las resoluciones o sean obligados a declarar por cualquiera de los intervinientes. De la lectura de este artículo, viene a mi mente un caso concreto que conocí:

“Mamá y Papá han manifestado a sus dos hijas de cinco y siete años de edad, su deseo de divorciarse. El proceso para llegar a los acuerdos del Convenio de Divorcio han sido muy productivos, en poco tiempo llegaron a acuerdos. Sin mayores problemas fijaron responsablemente el cuidado personal de las niñas a favor de la madre, un régimen de visitas, relación y trato abierto, porque el papá se lleva muy bien con sus hijas y no hay oposición por parte de la madre que el llegue a verlas, salga con ellas de paseo e inclusive pueden pernoctar en la nueva casa de papá.

La cuota alimenticia satisface las necesidades básicas de las niñas, y la vivienda se encuentra cubierta por ambos progenitores. Preocupados por la salud emocional de sus hijas, y consientes que ningún divorcio es “bueno”, sus hijas reciben terapia psicológica a fin de evitar que la comunicación padre-madre- hijas se vea afectada. La diligencia de divorcio es admitida, y de forma automática se señala fecha de audiencia de sentencia, señalando además hora y fecha para la escucha de las niñas, como lo establece el artículo 94 de LEPINA. Las partes procesales informan a su abogado, que sus hijas se encuentran bien  y no desean que sean expuestas a un ambiente desconocido para ellas como son los Tribunales de Familia, por lo tanto no las presentaran para que sean escuchadas”.

Debo reconocer, que en un primer momento mi reacción fue que ante una orden judicial, los padres estaban en la obligación de llevar a sus hijos al Juzgado, para que emitieran su opinión; debiendo el juzgador flexibilizar la forma en que haría efectiva esa escucha, el medio e inclusive utilizando un especialista en el área de psicología, a fin de evitar que los progenitores sintieran ese rechazo, “ya que uno no sabe, con que personas estarían sus hijas” comentaron.

Lo anterior es entendible, ya que los progenitores, son los principales responsables de cuidado, vigilancia y protección de sus hijos; y si a eso agregamos que “el padre y la madre deberán criar a sus hijos con esmero”, artículo 211 Código de Familia, por tanto deciden sobre la forma en que sus hijos reciban información, conozcan hechos familiares; aunque algunos pensaran es una posición extremadamente proteccionista, la ley permite la libertad de crianza, de educación inclusive de religión con que cada familia orienta  a sus hijos.

Pero, ante la negativa de los progenitores de presentar a sus hijas al Juzgado, bajo los argumentos anteriores ¿existe una violación por parte de los progenitores al derecho de sus hijas de ser escuchadas?; ¿Para evitar una invalidación de la sentencia de divorcio por el motivo de mutuo consentimiento, podría el Juez de Familia, no decretar el divorcio solicitado?

Es lamentable conocer que la mayoría de posibles respuestas varían según el Juez, según “el criterio”, según el caso en concreto; el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN) relacionado con el artículo 5 establece el derecho y la obligación de una dirección y orientación apropiada por los padres a fin de promover el desarrollo de las facultades del niño. Si bien, la Convención obliga a los Estados a escuchar a los niños, y generar los espacios para que emitan su opinión, son  los progenitores los principales garantes de que esta opinión sea emitida, como una forma de participación del niño e instrumento que estimula el desarrollo de la personalidad.

No es posible que sean los propios padres quienes limiten el ejercicio de sus derechos, bajo las premisas de la inseguridad social, o para el caso el temor a un manejo inadecuado de la información que el Juez pueda dar a las niñas sobre el divorcio de sus padres. Al contrario es en la familia que los niños inician su desarrollo individual, mejoran sus relaciones familiares y socializan. Practicando sus derechos, es que la familia cumple con su labor de reconocérselos, quienes perfectamente tienen un juicio propio, una opinión y los medios necesarios para ser escuchados sobre todos aquellos asuntos que los afectes, es su derecho de participar en las decisiones que afecten su vida.

Según la Observación General número doce emitida por el Comité de los Derechos del Niño “El derecho del niño a ser escuchado” en los casos de divorcio de los padres, los niños resultan afectados de las decisiones, por lo que cada resolución se considera en el “interés superior del niño”, siendo la opinión de este un elemento indispensable en la valoración del Juez. Por tanto los padres, como regula el artículo 5 LEPINA ven a sus hijos como sujetos plenos de derechos y por ende de acuerdo a su dirección y orientación, y al desarrollo mismo de las facultades de sus hijos, deben motivar la participación de estos, en los pocos espacios conquistados a favor de la niñez.

Respecto a la segunda interrogante, el matrimonio ya no es considerado indisoluble, el artículo 11 del Código de Familia establece: “El matrimonio es la unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida”. No obstante que sea permanente el matrimonio, la legislación permite su disolución por medio del divorcio (artículos 104, 105 y 106 del Código de Familia), en estricto sentido son los cónyuges los legitimados a decidir en qué momento disuelven su matrimonio, siempre que pueda incluirse en uno de los motivos de la ley y sea el Juez de Familia quien decrete el divorcio.

El derecho a divorciarse corresponde a los cónyuges. Al ejercer el derecho al divorcio se afectan derechos de los hijos; derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (artículo 7 CDN), derecho a no ser separado de sus padres, salvo que sea necesario para su interés (artículo 9 inciso 1 CDN), garantía estatal de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño; cuya preocupación debe de ser el interés superior del niño (art. 18 inc. 1 CDN)  y el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo  físico, mental, espiritual, moral y social, cuya responsabilidad primordial queda a cargo de los padres, dentro de sus posibilidades (Art. 27 incs 1 y 2 CDN).

En consecuencia si bien los progenitores tienen el derecho de divorciarse cuando ya no cumple con sus derechos y deberes (art. 36 CF) con esta disolución del vínculo la familia, en especial los hijos reciben vulneraciones indirectas a sus derechos, según la investigadora Ursula C. Basset, en su ensayo de “Protección integral de los niños y el “derecho al divorcio”; el divorcio afecta el desarrollo emocional, intelectual y psicológico de los niños; afecta la personalidad, la habilidad de confiar y la habilidad de tolerar el cambio, “Los niños concluyen que los vínculos familiares son frágiles, y que el vinculo entre un hombre y una mujer puede ser roto en forma repentina y muchas veces sin aviso previo”.

Es por la posibilidad de estas afectaciones, que la opinión de la niñez es indispensable para minimizar los cambios que se avecinan, el deseo de la niña, niño y adolescente, su interés es la herramienta para trabajar con los cambios y mejorar la relación de padre e hijos. Aun este argumento, el denegar el divorcio por la falta de escucha de los hijos, se vuelve en mi opinión excesivo en las funciones del Juez, si cumple los requisitos de ley del artículo 108 del Código de Familia, se somete a su homologación; el juzgador motivaría la incomparecencia de los niños y emitiría su sentencia. La utilización de herramientas como escuela de padre o el Centro de Atención Psicosocial se vuelven indispensable para que los progenitores aprendan a respetar el derecho de participación de sus hijos y el uso de su ciudadanía progresiva.

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

ZELEDÓN, MARCELA. “EL DERECHO DE LOS PADRES A DIVORCIARSE VS EL DERECHO A SER ESCUCHADO DE LOS HIJOS” Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 31 de marzo de 2016. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4805