Tolerancia cero a las drogas
Tolerancia cero a las drogas

1.- Tolerancia Cero.

La política criminal, entendida como el uso estatal del poder respecto al fenómeno criminal, constituye un indicador del sistema democrático, ya que si no se respeta la dignidad de la persona humana y si no se tolera su diversidad, características de sociedades democráticas, se concluye su debilidad. Ello genera el peligro de buscar modelos autoritarios que subordinan la libertad al principio de autoridad.

Nuestro país se ha perdido muchas veces en ese intento, ya que ha buscado respuestas al fenómeno criminal con propuestas carentes de coherencia, se responde exabruptamente frente a determinados sucesos de conmoción mediática y a presiones internas como externas, con un derecho penal como única propuesta frente al fenómeno criminal, llevando a cabo reformas a las leyes penales o procesales aisladas del conjunto del sistema, contradiciendo nuestra Constitución y Pactos Internacionales de Derechos humanos.

De ahí los fenómenos de la mano dura, que parece que siguen vigentes al propugnar dejar de lado las garantías constitucionales en aras de una supuesta eficiencia, haciendo aparecer como si el tema de la seguridad se solucionara agravando penas y procedimientos y otorgando más facultades a las fuerzas de seguridad. Se vende la idea de que el cumplimiento de las garantías y principios constitucionales son las causantes de ineficacia en la respuesta frente al delito.

En ese sentido, el poder punitivo es la única respuesta al problema de la seguridad, cuánto más duro mejor, sin avanzar en la articulación de verdaderas políticas sociales, distorsionando la función de las instituciones de un Estado democrático.

Las políticas criminales de tolerancia cero se adecúan al derecho penal simbólico, que implica que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido[1]. Es decir, que se busca un instrumento para producir tranquilidad con la creación de normas destinadas a no ser aplicadas y con ello ejercer un acto de control y aseguramiento del poder político.

Lo mismo sucede con el denominado derecho penal expansionista, que busca ampliar el catálogo delictivo existente, tanto cuantitativa como cualitativamente, estructurándose con base en normas penales nuevas o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes[2]. 

Ver: La declaratoria de constitucionalidad de los delitos de posesión y tenencia.

2.- El punto de partida de una verdadera política criminal antidroga según la Sala de lo Constitucional.

 – La Libertad Personal.

La Sala de lo Constitucional[3], ha dicho que toda norma penal es una intromisión estatal generada por la norma primaria[4] en la libertad personal que se manifiesta  en dos facetas, la interna, que integra un ámbito irrestricto, ilimitado o incoercible, que significa la no injerencia exterior, incluso de los poderes públicos, en el fuero interno del individuo; y la externa, que sería la manifestación de la primera, no solo oral o escrita, sino actitudes y conductas.

Por ello, está garantizado constitucionalmente que la relevancia penal reside únicamente en acciones y omisiones, como hechos visibles y concretos objetivamente describibles; no siendo relevantes los pensamientos, tendencias o deseos. Solo hay límites a la libertad cuando su ejercicio trasciende a la esfera personal mediante alguna manifestación externa, utilizando medios violentos, lesivos o que pongan en peligro a otros; garantizando la autodeterminación moral, entendida como el proyecto de vida individual en el que no caben injerencias. En consecuencia, esta proscrita la intromisión estatal en conductas autorreferentes, entendidas como comportamiento humano, no en relación con otras personas, sino respecto de sí misma, en el que no hay interferencia intersubjetiva.

Principios constitucionales de Lesividad y Proporcionalidad en la determinación abstracta del tipo penal y pena.

Si existe probable riesgo de lesión o peligro a los bienes jurídicos fundamentales o instrumentales, es legítimo constitucionalmente la activación del castigo penal; por lo que conductas de escaso disvalor de acción como de resultado, quedan descartados de la respuesta penal, ya porque no se encuentran en una relación de alteridad (conducta referente) o porque se trata de lesiones insignificantes (auto referencia inocua).

La trascendencia social del bien jurídico (su lesión o puesta en peligro), la modalidad subjetiva demostrada por el agente (dolo o culpa) son parámetros para graduar la proporcionalidad de la pena, además de la finalidad preventiva que ha de seguir la sanción.  Negativamente sirve para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un “sacrificio innecesario o desproporcionado”.

Ello, en primer lugar, cuando el bien jurídico no es relevante, pudiendo declararse la vulneración a la proporcionalidad cuando dicho sacrificio que se impone persigue la prevención de bienes o intereses proscritos o irrelevantes. En segundo lugar, si la medida es inidónea o innecesaria para alcanzar los fines de protección que constituye el objetivo del precepto cuestionado; es decir, si la conducta no está relacionada contextualmente con el bien jurídico que se dice se protege, y por último, si el objeto de control es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.

Corresponde al Derecho Penal Mínimo (desde el Programa Penal de la Constitución), condicionado y limitado estrictamente, no solo el máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad y certeza jurídica. Ello excluye la responsabilidad penal con presupuestos inciertos e indeterminados.

Ver: La responsabilidad penal del ebrio
Bien jurídico protegido en los delitos relativos a las drogas.

La Salud Pública tiene sustento constitucional en el artículo 65, la cual es entendida como el conjunto de condiciones, positivas y negativas, que garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos, no desde una perspectiva individual, sino de todo el colectivo social. Desde ese marco, surge la necesidad de controlar y prohibir sustancias o productos que supongan un grave riesgo a la salud, como lo serían las drogas o sustancias psicotrópicas, reguladas en el artículo 2 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (LRARD), ya que su trasiego o intercambio, suponen un riesgo generalizado para los ciudadanos, en relación con su nivel de bienestar físico y psíquico.

Pero deben existir límites, uno de ellos, como lo advertimos, la intromisión estatal a las conductas autorreferentes, aunque versen sobre actividades relativas a las drogas, como el autoconsumo, consumo compartido e invitación a un sujeto, lo cual debe ser proscrito. De igual manera, cuando se traten de cantidades mínimas, que no tienen posibilidad de activar psicoactivamente al sujeto y cuando se trate de finalidades distintas al consumo, infringiendo normas administrativas para la respectiva autorización, como el uso científico sin los permisos respectivos.

Cosa distinta puede ser con actividades relacionadas a producción, distribución y tráfico, como la siembra y cultivo, tenencia y portación, en gran escala u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, en las cuales es razonable hablar de daño a la salud pública en general.

3.- Critica a la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (LRARD).

Esta normativa entró en vigencia en octubre de dos mil tres, pretendiendo proteger la Salud Pública, tal y como lo refieren sus considerandos, haciendo referencia al fenómeno de la drogadicción como causal de deterioro de la salud física y mental de los habitantes de la República y que a la vez, constituye un factor criminógeno que atenta contra las bases económicas, sociales, culturales y políticas de la sociedad.

Empero dicha normativa contiene una regulación del fenómeno en estudio, sobre la base de criterios de tolerancia cero.

Adviértase que según el artículo 1 de la misma, su objeto es normar las actividades relativas a las drogas, que se relacionan con los aspectos siguientes:

  1. a) El cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, depósito, transporte, adquisición, enajenación, distribución, importación, exportación, tránsito y suministro;
  2. b) El Establecimiento y organización de entidades que implementen medidas encaminadas a prevenir, tratar y rehabilitar a aquellas personas que se han vuelto adictas; así como normar las actividades relativas a éstas;
  3. c) La posesión, tenencia, dispensación y consumo;
  4. d) El Combate y sanción de los hechos que constituyan delito o infracciones administrativas a la misma;
  5. e) La investigación científica y estudios especializados en la materia.

De igual manera, todo su articulado, concretamente del artículo 51 al 56, no se hace distinción alguna entre conductas autorreferentes y las encaminadas a su producción, distribución, tráfico o relativas a su promoción; al contrario, el citado literal c), refiere que su objeto es regular el consumo de dichas sustancias. Punitiviza toda actividad que esté relacionada con drogas ilícitas, independientemente de si se trata de conductas que materialmente hablando, en nada perjudican la salud de colectiva, por lo que su lesividad resulta difícil predicar. En dicha ley, el legislador no tolera ninguna actividad relativa a las drogas ilícitas.

Por ejemplo, el delito de posesión y tenencia, se puede atribuir indistintamente a un consumidor como a un traficante, ya que penaliza la simple tenencia de drogas ilícitas, independientemente de si es con fines de consumo (autorreferente) o tráfico.

Esta política criminal, de corte autoritaria, se disfraza de legalidad, mediante la implementación de un bien jurídico supraindividual a proteger, por lo que los delitos que regula son de peligro abstracto, tipificados y definidos, generalmente, en base a estadísticas que las presentan como peligrosas por variadas razones ante la sociedad en su conjunto, pero que en realidad, materialmente, no lesionan un bien jurídico individual o colectivamente considerado, ni lo colocan en peligro evidente, ni tienen una víctima definida, adelantando de ese modo el poder punitivo del estado con criterios de política criminal prevencionales de otras conductas más graves, es decir al estadio previo de estas, que hipotéticamente sucederían si no se atacaran penalmente y previamente.

Se trata  de una presunción en contra del imputado que no admite prueba en contrario. De este modo la conducta contemplada típicamente por el legislador, dogmáticamente encierra un peligro que se presume abstractamente, porque así lo estima y no es materia de discusión, aun cuando su producción en el caso concreto sea totalmente remota.

No es un elemento típico, sino un mero motivo del legislador para la tipificación de la acción sobre la base de la “peligrosidad general” de la misma demostrada estadísticamente.

La única transgresión producida en los delitos de peligro abstracto es la desobediencia a la norma, y se prescinde de la concurrencia del daño, el que sólo se hipotetiza. De este modo se busca una completa fidelidad en la norma por parte del individuo, castigándose la mera inobservancia legal y se desecha por completo el resultado lesivo o al menos la concurrencia de un peligro concreto y verificable.

En esta ley, olvida el legislador que la salud pública se caracteriza por su titularidad compartida por el conjunto de la sociedad, cuando es concebida como la suma de condiciones que posibilitan la salud individual, en donde prevalecen los intereses en concreto de los consumidores que se erigen en el objeto de protección de la tutela penal. Por ello, podemos decir que los consumidores de drogas son víctimas, siendo los encargados de la producción y distribución sus victimarios, que al final de cuentas son los que se benefician económicamente.

  1. Corolario.

En conclusión, la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas, contiene una política criminal orientada al modelo de seguridad ciudadana denominado tolerancia cero, que no es más que la orientación expansionista, simbólica y punitivista del derecho penal.

La consecuencia más importante de lo anterior, radica en que se penaliza cualquier conducta que tenga que ver con drogas ilícitas, aun cuando no exista lesividad, antijurídica material o se trate de conductas autorreferentes, lo que lo hace desproporcional, ya que junto a las actividades de producción y tráfico de las mismas, se penaliza indistintamente aun el autoconsumo, bajo la presunción legal de que se perjudica la Salud Pública, lo cual le vuelve contrario al orden constitucional establecido, por violentar innecesaria y arbitrariamente la libertad personal.

Referencias:

[1] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Op. Cit., Pág. 77.

[2] Ibidem.

[3] SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Inconstitucionalidad 70/2006 acumulada,  sentencia del dieciséis de noviembre de dos mil doce. La Sala analizó la constitucionalidad del delito de Posesión y Tenencia, en sus incs. 1º y 2º del Art. 34 de la LERARD.

[4] MIR PUIG, Introducción a las Bases del Derecho Penal, Editorial B de la F Ltda, 2 Edición, Buenos Aires, 2007, Pag. 20. Norma primaria es el mandato dirigido al ciudadano de que se abstenga de realizar la conducta prohibida.

Si deseas citar este artículo hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “TOLERANCIA CERO A LAS DROGAS”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 08 de marzo de 2016. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4716