El derecho del niño, niña y adolescente  a ser escuchado, es uno de los cuatro principios generales de la Convención sobre los Derechos del Niño (el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y desarrollo y el interés superior del niño). El artículo 12 de la Convención, en el párrafo uno garantiza a todo niño que esté en condiciones de formar un juicio propio a expresar su opinión libremente, mientras que el párrafo segundo otorga al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.

En la Observación General número doce del Comité de los Derechos del Niño (2009) referente al derecho del niño a ser escuchado, realiza un  análisis literal del artículo 12, del cual me gustaría tomar algunos elementos:

  1. Que los Estados partes “garanticen” el derecho del niño o niña a expresar su opinión libremente, significa que tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias con el fin de respetar este derecho de los niños; la obligación no solo se compone de asegurar los mecanismos para recabar la opinión del niño, en los asuntos que lo afecten sino que, incluye la obligación de tomar en cuenta la opinión que emita.
  2. Los niños no son incapaces de expresar sus opiniones, por lo que debe entenderse el “que esté en condiciones de formarse un juicio propio”, no como un límite a la edad para ejercer el derecho, sino que el Estado debe evaluar la capacidad del niño o niña de formarse una opinión de acuerdo a su edad, incluyendo el reconocimiento y utilización de formas no verbales de comunicación (juego, expresión corporal, dibujo y pintura) desde muy pequeños los niños tienen y pueden expresar su opinión. Esta opinión no requiere de un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos o consecuencias, sino una comprensión suficiente del asunto que se trata. Además el Estado debe garantizar que todos los niños, por igual sin importar discapacidad, puedan formarse una opinión y emitirla libremente.
  3. Sobre expresar y emitir la opinión libremente el Comité señala que, “libremente” debe ser entendido a que el niño o niña pueden expresar sus opiniones sin presión y decidir si quieren o no ejercer su derecho. Significa que el niño no puede ser manipulado, su opinión debe ser propia y no la opinión de otros. Para que esa opinión sea propia, el niño debe estar informado de los asuntos, las opciones, las decisiones que puedan tomarse y las consecuencias de las mismas y son los progenitores o los responsables quienes deben informar al niño para que este ejerza efectivamente su derecho al omitir su opinión.
  4. Los asuntos que afectan al niño, es un concepto amplio, y significa que el niño debe ser escuchado si el asunto que se examina lo afecta. No está limitada la lista de asuntos que los afecten, pero concluye el Comité que “(l)os Estados partes deberían escuchar atentamente las opiniones de los niños siempre que su perspectiva pueda aumentar la calidad de las soluciones”.
  5. El derecho no se respeta solo con la escucha del niño, incluye la obligación de tener “debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. La edad del niño no puede determinarse ni igualarse a todos los niños, existen distintos niveles de comprensión, estos varían no por la edad biológica exclusivamente, sino que la información, experiencia, la cultural y el nivel de apoyo familiar influyen en el desarrollo de la capacidad del niño. Mientras que la madurez es “la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño”. En la madurez debe considerarse la evolución de las facultades del niño y la dirección y orientación que los progenitores o cuidadores le ofrecen en el hogar.

En el segundo párrafo del artículo 12 CDN, hace referencia a que el niño debe ser escuchado en todo procedimiento judicial y administrativo, siempre que le afecte. Estos procesos pueden ser iniciados propiamente por el niño, o por conflictos de terceros cuya resolución afecte a un niño, ejemplos: la separación de los padres, la guarda y cuidado personal o la adopción. Esta obligación requiere la capacitación de las autoridades que escuchara a los niños, niñas y adolescentes; la creación de espacios adecuados, adaptados a las necesidades propias de la niñez.

Así  mismo el artículo determina que la opinión del niño puede ser personalmente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, siempre que conozca la opinión y represente exclusivamente sus intereses; esta representación debe estar en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, es decir al igual que otro ciudadano la ley protege el derecho de defensa y de acceso a la justicia del niño, niña y adolescente.

Del análisis del artículo 12 de la CDN, relacionamos el artículo 94 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA) el derecho a opinar y ser oído,  pero ¿en qué momento debe aplicarse este derecho?

Los procesos de familia se dividen en contenciosos y no contenciosos,  o en procesos, propiamente dichos y en diligencias de jurisdicción voluntaria, independientemente del nombre en sí, su procedimiento legal es distinto, sin embargo en ambos existe la obligación de escuchar la opinión de todo niño, niña o adolescente, pues este derecho es para todos los procesos o diligencias que le afecten.

¿A partir de qué edad se debe escuchar? El artículo 7 literal j) de la Ley Procesal de Familia, determina la obligación del juzgador de escucharlos a partir de los doce años. Pero integrando las normas legales y respetando los Tratados Internacionales, el análisis anterior nos permite llegar a la conclusión que todos los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derechos, deben ejercer su derecho de ser escuchados, de emitir su opinión, en relación al ejercicio progresivo de sus facultades; la pregunta que queda pendiente es ¿cómo el Estado Salvadoreño permite, promueve y ejecuta el ejercicio de éste derecho?

 Si quieres citar este artículo, hazlo así:

ZELEDÓN, MARCELA. “EL DERECHO DEL NIÑO A SER ESCUCHADO Y LA OBLIGACIÓN DEL JUZGADOR DE ESCUCHARLO” Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 10 de febrero de 2016. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4595