El delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego
El delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego

1.- Introducción.

La actual regulación del delito de tenencia, portación o conducción ilegal o irresponsable de armas de fuego, es producto de una reforma realizada al artículo 346-B del Código Penal –en adelante Pn.-, que entró en vigencia en abril del año dos mil cinco. Su antecesor  derogado era el delito de tenencia, portación o conducción ilegal de armas de fuego, regulado en el mismo artículo, que fue creado por Decreto Legislativo Nº 280 de fecha ocho de febrero de dos mil uno, publicado en el Diario Oficial Nº 32, tomo 350, de fecha trece de febrero de dos mil uno.

La más reciente reforma legislativa pretendió mejorar la regulación legal modificando el tipo penal, criminalizando nuevos supuestos de hecho, como lo sería lo relativo a la irresponsabilidad en el uso de armas de fuego, lo cual es un reproche legislativo a conductas que político criminalmente fueron valoradas como gravosas a bienes jurídicos determinados.

Lo anterior no resulta descabellado, si tomamos en cuenta las cifras criminales de nuestra realidad, en las que se establece que el 81% de los homicidios cometidos a nivel nacional, se realizan utilizando armas de fuego[1].  El anterior dato, justifica la punibilidad del delito en estudio.

A continuación propongo un análisis crítico del tipo penal referido, con el ánimo de fomentar el debate.

2.- Los supuestos de hecho.

El legislador en el art. 346- B Pn., regula el referido delito de la siguiente manera: “Será sancionado con prisión de tres a cinco años, el que realizare cualquiera de las conductas siguientes: 

  1. el que tuviere, portare o condujere un arma de fuego sin licencia para su uso o matrícula correspondiente de la autoridad competente;
  2. el que portare un arma de fuego en los lugares prohibidos legalmente, en estado de ebriedad o bajo los efectos de sustancias psicotrópicas;
  3. el que entregare o proporcionare un arma de fuego a menores de edad, sin ejercer vigilancia, ni tomar las medidas de seguridad necesarias, o fuera de los lugares y casos permitidos por la ley”.

En ese sentido, el supuesto de hecho está configurado básicamente por los siguientes elementos: 1) la mera tenencia, portación o conducción, 2) la portación en lugares prohibidos y en estado de ebriedad o bajo los efectos de sustancias psicotrópicas; y 3) el que entregue o proporcione un arma de fuego a menores de edad, sin ejercer vigilancia, ni tomar las medidas de seguridad necesarias, o fuera de los lugares y casos permitidos por la ley. En consecuencia, una persona resulta sancionable con prisión de tres a cinco años, si se dan esos tres elementos de los que están conformados los supuestos de hecho.

Existió un segundo inciso que básicamente era una agravante por reincidencia, que literalmente reglaba: si el tenedor, portador o conductor reincidiere o tuviere  antecedentes penales vigentes, será sancionado con prisión de cinco a ocho años”, el cual, afortunadamente, fue declarado inconstitucional por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia[2], cuyo análisis merece un artículo aparte.

3.- El concepto de armas de fuego. 

Se trata de un elemento normativo del tipo penal, ya que la norma nos remite a un concepto configurado legalmente. En ese sentido, no debemos entender armas de fuego en el sentido común de sus palabras, sino a lo que la ley ha dicho sobre ello.

Al respecto, la Ley de Control y Regulación de Armas, Municiones, Explosivos y Artículos Similares –en adelante LCRAMEAS- en su art. 5, conceptualiza lo que es un arma de fuego, de la siguiente manera: “Se entenderá por arma de fuego aquella que mediante el uso de cartuchos de percusión anular o central, impulsen proyectiles a través de un cañón de ánima lisa o rayada, mediante la expansión de gases producidos por la combustión de materiales explosivos, sólidos, pólvora u otro material inflamable contenido en los cartuchos. Asimismo, para efecto de identificación, se considerará como arma, el marco de la pistola o del revólver y en caso de fusiles, carabinas y escopetas, lo será el cajón de mecanismos donde aparece el número de serie. El Reglamento correspondiente establecerá su clasificación técnica”.

El anterior concepto, a manera de síntesis, señala que es un arma de fuego aquel instrumento que impulse proyectiles a través de un cañón, mediante la percusión de cartuchos con  expansión de gases por combustión de material inflamable contenido en los mismos. Lo anterior, no es más que la descripción del mecanismo de disparo de un arma de fuego. Empero la definición agrega que para efectos de identificación, también se considera el marco de la pistola o revolver, y en caso de fusiles, carabinas y escobetas, el cajo de mecanismos donde aparece la serie.

Adviértase que la anterior definición es amplia, y puede englobar tanto las armas de guerra y las armas de fabricación casera o artesanal, a las que se refieren los artículos 346 y 346-A del Código Penal, empero estas últimas, presentas ciertos rasgos distintivos de aquellas, así las armas de guerra, son aquellas armas de fuego, tal y como han sido definidas, pero que tienen “cadencia de fuego para disparo automático”, según la definición del artículo 6 de la LCRAMEAS, y las segundas, el elemento distintivo es la fabricación artesanal o casera, entendida como aquella realizada fuera del ámbito de la industria legalmente realizada.

En ese sentido, si nos encontramos ante armas de guerra y de fabricación casera o artesanal, estaríamos en presencia de otros tipos penales, y no del que en esta ocasión estamos estudiando.

4) La tenencia, portación o conducción ilegal de armas de fuego.

La letra a) del art. 346-B Pn, establece como supuesto de hecho, la mera tenencia, portación o conducción prohibida de armas de fuego. El primero, debe entenderse como la simple tenencia, concepto que en términos civilistas no requiere el ánimo o facultad de someter a una cosa como dueño como la posesión, sino la simple relación física de la cosa con la esfera del dominio personal sobre ella, aun reconociéndola como ajena[3].  La portación, en términos descriptivos de su concepto, implica la tenencia de la cosa, adherida al cuerpo del agente; y la conducción implica el traslado de la cosa de un lugar a otro.

No basta la realización de esas tres conductas, es necesario que el sujeto activo las realice sin que tenga “licencia para su uso o matrícula correspondiente de la autoridad competente”. 

Las licencias para el uso de arma de fuego, se encuentran reguladas en el art. 3 de la LCRAMEAS, las cuales pueden ser: i) de uso de armas de fuego, que autoriza a una persona natural para el uso de armas de fuego y; ii) de reparación de armas de fuego, que autoriza a una persona natural a reparar y efectuar modificaciones, con fines comerciales, en armas de fuego. Las restantes licencias que establece el referido artículo, no están relacionadas al uso de armas de fuego.

Con respecto a las matriculas, el art. 4 de dicha normativa, establece dos tipos: i) “matrícula para tenencia y conducción: que es la inscripción de un arma de las permitidas por la ley, en el registro de armas, mediante el cual una persona natural, o jurídica pueda ejercer posesión de la misma, y que faculta a tenerla aprovisionada, cargada y lista para el uso, dentro delos límites de su propiedad urbana o rural, casa de habitación, negocio, oficina o dependencia, y por conducción el transporte de ésta debidamente descargada y desaprovisionada; y ii) matrícula para portación: inscripción de un arma de las permitidas por la ley, en el registro de armas mediante el cual una persona natural, pueda ejercer posesión de la misma, y que faculta a llevarla consigo, aprovisionada, cargada y lista para el uso, salvo en aquellos lugares prohibidos por ley”.

Adviértase la conjunción disyuntiva “o” de la norma, que en el presente caso une la frase “licencia para su uso” con “matricula correspondiente”, pero las presenta como opciones o alternativas que son incompatibles.  Lo anterior, es importante dejarlo claro, ya que al ser opciones o alternativas, basta con que el sujeto activo no tenga uno de dichos documentos, lo cual se contrapone a cierta jurisprudencia que entiende que debe tratarse de la inexistencia de los dos documentos, lo cual tuviera lógica, si existiera un nexo copulativo que en el presente caso fuera la expresión “y”.

Ahora bien, la norma prohíbe la tenencia, portación o conducción de armas de fuego, sin licencia o matricula correspondiente; ¿cómo debe interpretarse la frase “sin”, con respecto a los casos en que si bien existe y se encuentran vigentes la licencia o matricula correspondiente, pero no se porta consigo?.  Al ser una prohibición que coarta libertades, debe interpretarse restrictivamente, en el sentido de que la frase “sin” se refiere a que dichos documentos no existan, por lo que al existir los mismos y no portarse consigo, debe permitirse que dicha situación se resuelva conforme al derecho administrativo sancionador, favorablemente al reo, ya que dichas conductas son infracciones administrativas menos graves, a tenor del art. 68 Nos. 1 y 2 de la  LCRAMEAS. 

5) La tenencia, portación o conducción irresponsable de armas de fuego. 

Los literas b) y c) del art. 346-B Pn. sancionan al que portare un arma de fuego en los lugares prohibidos legalmente, en estado de ebriedad o bajo los efectos de sustancias psicotrópicas; y al que entregare o proporcionare un arma de fuego a menores de edad, sin ejercer vigilancia, ni tomar las medidas de seguridad necesarias, o fuera de los lugares y casos permitidos por la ley”. Adviértase que no se sanciona la mera tenencia o conducción, solo la portación.

Con respecto a la prohibición de portación de armas de fuego en lugares prohibidos legalmente, la norma usa la técnica de reenvío, norma penal en blanco, que hay que llenar de contenido, remitiéndose a la LCRAMEAS, a fin de determinar qué lugares está prohibida la portación de armas de fuego.

Así, según el art. 62 de dicha normativa, está prohibido portar arma “en instituciones públicas, centros sociales, culturales y educativos, restaurantes, hoteles, pensiones, bares, barras show, expendios de bebidas alcohólicas, cervecerías, billares, plazas, gasolineras, parques de esparcimiento o diversión y áreas naturales protegidas, así como cuando participare durante la realización de espectáculos públicos, desfiles, manifestaciones o protestas públicas, reuniones cívicas, religiosas y deportivas”.

Con respecto a la portación de armas de fuego bajo en estado de ebriedad o bajo los efectos de sustancias psicotrópicas, ya en una ocasión, nos referimos al concepto de embriaguez en general, en el artículo denominado “la responsabilidad penal del ebrio”, publicado en esta misma revista, (http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/687), en donde dijimos que la intoxicación etílica, ebriedad o embriaguez es un estado fisiológico inducido por el consumo excesivo de alcohol. Implica una perturbación más o menos extensa del sistema nervioso superior y una fugacidad en la alteración del sensorio, pudiendo causar trastornos mentales de mayor o menor intensidad, o incluso incapacidad de comprender y determinarse. Por ello, bajo su influencia, el sujeto puede realizar una serie de acciones de las cuales no se guardan recuerdo alguno, afectándose la conciencia y voluntad, partes esenciales de la conducta dolosa.  Lo mismo sucede con ingesta de sustancias psicotrópicas.

En ese sentido, para concluir que existe portación irresponsable de arma de fuego, hay que establecer si el sujeto activo se encuentra en estado de ebriedad, sin necesidad de datos cuantificadores de su estado (a diferencia de la conducción peligrosa de vehículos automotores, hay un límite reglamentario cuantificador del alcohol en la sangre).

El primer problema que se plantea, es determinar si una persona se encuentra en estado de ebriedad portando un arma. La mejor muestra para cuantificar el alcohol ingerido es la alcoholemia[4], que no es más que el análisis en sangre para determinar los niveles de alcohol en el cuerpo[5]; empero en nuestro país, es prácticamente la menos utilizada, ya que resultan más prácticas las pruebas como el alcohotest, realizadas a través del aliento, y la prueba en orina, pero que son descalificadas en los tribunales por ser poco confiables.

Por último, toda aquella persona que entregue o proporcionare un arma de fuego a menores de edad, sin ejercer vigilancia, ni tomar las medidas de seguridad necesaria, o fuera de los lugares y casos permitidos por la ley, responde como autor de este delito.

Esta disposición, está redactada de una manera, en el sentido de que no es típica la conducta de entregar un arma de fuego a un menor de edad, ejerciendo la vigilancia debida y tomando las medidas de seguridad necesaria. Olvida que según la legislación estudiada, es requisito para usar armas de fuego, poseer licenciad de uso y matricula respectiva, las cuales según los arts. 23 y 24 letra e) de la LCRAMEAS, no solo hay que ser mayor de edad, sino tener veintiún años para la licencia de uso y matrícula de colección, tenencia o conducción; y veinticuatro para la matrícula de portación.  Ello significa, que todo menor de edad que tenga, porte o conduzca un arma de fuego, lo hace ilegalmente, sujeto a la Ley Penal Juvenil, y el adulto que la provea, respondería penalmente por su participación de conformidad a la teoría del dominio del hecho. (Ver “La teoría del dominio del hecho”: http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/1626)

Pero no solo eso, el sinsentido del legislador continua, cuando dice que esa entrega o proporción de un arma de fuego a un menor de edad, seguido de la frase “fuera de los lugares y casos permitidos por la ley”, hace pensar que existen lugares permitidos para que menores de edad las usen, o también, como que existieran excepciones normativas, pero tanto la referida LCRAMEAS como su reglamento, no dice nada al respecto.

6) Consideraciones dogmáticas y de política criminal.

Se trata de un delito de mera actividad, que no requiere un resultado concreto, en el que se advierte que el legislador adelanta la barrera de punición, en el sentido de que, si omitimos mentalmente dicho delito, se advierte que la única manera de sancionarlo, seria en el cometimiento de un hecho delictivo mediante el uso de arma de fuego, como lo serían las agravantes del homicidio y robo, realizados mediante arma de fuego. En esos casos, la mera tenencia, la portación o la conducción del arma de fuego que sería usada para cometer un hecho delictivo, sería un acto preparatorio del delito a cometer, pero no punible independientemente. En consecuencia, se advierte que con este tipo penal, el legislador se adhiere al fenómeno de la expansión del derecho penal, en su vertiente punitivismo[6].

En este último fenómeno, los agentes políticos, a través de la introducción de normas penales nuevas, con la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión, al endurecimiento de las penas para normas ya existentes, adelantando la barrera de punibilidad a actos preparatorios y conspiración, procuran llevar el mensaje a los ciudadanos de que existe un legislador “atento y decidido” ante el fenómeno criminal, existiendo una discrepancia entre los objetivos invocados por el legislador y la “agenda real” oculta en las declaraciones expresas. Más bien, busca la tranquilidad mediante el mero acto de promulgación de normas.

Como ya se advirtió, al no ser un delito de resultado, significa que no se sanciona la lesión de los bienes jurídicos protegidos, sino su puesta en peligro; es decir, atendiendo a la modalidad de acción, dichos delitos son de los denominados de mera actividad, es decir que la acción desvalorada no va encaminada a producir un resultado lesivo para el bien jurídico, sino que la mera acción consuma el delito, descartándose la conducta omisiva.

En ese sentido, es de traer a colación la clasificación doctrinal de los delitos de peligro, la cual puede ser concreto o abstracta. Para la puesta en peligro concreto, se requiere que la acción ponga en peligro un bien jurídico en concreto, como lo sería una persona o personas, en particular. Para el caso del segundo, se trata de bienes jurídicos supra individuales, que tienen un contenido preventivo donde se adelanta el castigo al momento de la aparición no tan concreta del peligro efectivo y próximo al bien jurídico que se protege; como en el presente caso, “la paz pública”. Sobre esta situación, existe una gran discusión respecto a si los delitos que protegen bienes jurídicos supraindividuales, que no resultan lesionados, sino puestos en peligros de manera abstracta, son inconstitucionales por violación al principio de lesividad.

Por último, con respecto al tipo subjetivo, las conductas prohibidas son eminentemente dolosas, ya que no está sancionada culposamente.

En consecuencia, atendiendo a los elementos subjetivos del tipo, podemos clasificar a las tres conductas señaladas en las letras a), b) y c) del art. 346-B Pn., como delitos de intención (tendencia interna trascendente), es decir que requieren una especial intención del autor, concretamente como “Delitos Mutilados en Dos Actos” en los que el autor no pretende realizar ningún tipo con posterioridad, sino que su pretensión se realizará por la propia acción y resultados típicos, para el caso de la tenencia, conducción ilegal o irresponsable de arma de fuego, ya que el autor con la posesión del arma de fuego, no busca realizar otra clase de ilícitos (como lo podría ser homicidios o robos); los que se diferencian de los  “Delitos Cortados de Resultado”, en los que la consumación se produce cuando el autor realiza el primer acto, pero con la finalidad de llevar a cabo un segundo[7].  En ese sentido, estamos en presencia de un delito mutilados en dos actos.

 Referencias:

[1] La cifra destaca ese porcentaje midiendo los meses de enero a julio del presente año, en los cuales hubieron 3332 homicidios en total, de los cuales 2708 fueron cometidos con arma de fuego, lo anterior según datos del Instituto de Medicina Legal de la Corte Suprema de Justicia. Ver http://diario1.com/nacionales/2015/09/el-81-de-homicidios-ocurridos-entre-enero-y-julio-fueron-cometidos-con-arma-de-fuego/

[2] Proceso de Inconstitucionalidad 7-2004, sentencia del diez de diciembre de dos mil cuatro.

[3] El Art. 753 del Código Civil dice: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada o secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

[4] Análisis químico para determinar la presencia del alcohol en la sangre y su cantidad. Art. 4 No. 3 del Reglamento General de Transito y Seguridad Vial.

[5] No obstante, constituir la prueba idónea al efecto, según el Art. 200 del Código Procesal Penal, constituye una “intervención corporal”, la cual requiere en primer lugar, que sea realizado por un profesional debidamente acreditado, como lo sería un perito adscrito a Medicina Legal, y por supuesto la intervención judicial, ante la negativa del intervenido a su realización. Sin ahondar en los problemas prácticos de este acto urgente de comprobación, solo referiré que en la mayoría de los casos en que se necesita, como lo sería la investigación del delito de Conducción Peligrosa de Vehículos Automotores, el cual es cometido en altas horas de la noche o en la madrugada, la Policía Nacional Civil, se encuentra sola en el afán de su obtención, ya que ante la detención de una persona en estado de ebriedad, tendría que ser la Fiscalía General de la República quien solicite al Juez de turno, la autorización para que Medicina Legal realice la prueba en sangre; situación que no ha sido tomada en serio por los jueces, quienes entienden que el turno laboral es de ocho de la mañana hasta las seis de la tarde, por lo que los agentes policiales tienen que valerse de pruebas menos invasivas, como lo sería el alcohotest y la prueba en orina, para su comprobación.

[6] Ver CANCIO MELIA, Manuel, De nuevo: ¿”Derecho Penal” del enemigo?, en A.A.V.V. Derecho Penal del Enemigo. El Discurso penal de la exclusión, Edisofer S.L y B de F Ltda. España y Montevideo, Vol. 1, Págs. 345- 349.

[7] GOMÉZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, Edit. Civitas, Madrid, 1992,  Pág. 239-240.

Si deseas citar este artículo hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “EL DELITO DE TENENCIA, PORTACIÓN O CONDUCCIÓN ILEGAL O IRRESPONSABLE DE ARMAS DE FUEGO”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 09 de diciembre de 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4331