1.- Introducción.

La disyuntiva que se plantea entre las instituciones jurídicas del principio de legalidad penal vs. función de legislador positivo de la Sala de lo Constitucional -en adelante SC-, no tuviera sentido plantearla si no fuera por recientes resoluciones de dicho Tribunal Constitucional, que si bien es cierto, con la nueva conformación de sus magistrados a partir del año 2009, han sorprendido con singular jurisprudencia de avanzada en materias electoral y derechos fundamentales, ha dejado mucho que desear en materia penal, ya que valiéndose de la referida función, no se ha atrevido a expulsar del orden jurídico tipos penales de dudosa constitucionalidad, sino que los salva mediante el uso de sentencias manipulativas-aditivas, agregando en ocasiones, nuevos elementos a los tipos penales. 

En ese sentido, nos proponemos a analizar la actuación de la SC aplicando su función de legislador positivo y sus consecuencias en el ámbito penal, bajo el prisma del principio de legalidad.

2.- Sentencias constructivas.

La SC en numerosas ocasiones se ha autodenominado “guardián de la Constitución”, sobre la base de su obligación de garantizar la protección de derechos fundamentales y el análisis de adecuación constitucional de las normas infraconstitucionales, para lo cual refiere que se ha convertido en el intérprete último de los mandatos constitucionales.

Para realizar dicha función, ha dicho que “tendrá que hacer uso de los mecanismos que franquea la doctrina y la jurisprudencia constitucional”… como lo sería el uso de diferentes tipologías de sentencias constitucionales y sus efectos[1]. Es importante hacer énfasis en que no se refiere ni a la Legislación ni a la misma Constitución, ya que al respecto no se dice nada, por lo que ha sido la misma SC que ha construido esa tipología de sentencias.

Para justificar lo anterior, añadió que su jurisprudencia ha recibido influencia de la tradición jurídica romano-germánica –con énfasis en algunos aspectos propios del common law– lo que ha permitido que evolucione de “legisladores negativos”, (cuya función es expulsar del orden jurídico las normas inconstitucionales), a asumir tareas claramente positivas, mediante sentencias interpretativas, aditivas, sustitutivas, constructivas, apelativas, etc.[2]

En ese sentido, la labor de legislador positivo radica en realizar esfuerzos de interpretación y “adaptación” de la norma legal acusada de inconstitucional para buscar hacerla compatible con la Constitución, “salvando” así su vigencia, pero también su subordinación y conformidad con el texto constitucional[3].

Esa adaptación, puede llevarse a cabo mediante una reducción del alcance normativo de la disposición legal impugnada, bien declarando la nulidad de una o varias palabras, sin las cuales cambia radicalmente el contenido normativo del enunciado legal, bien eliminando una de las normas que expresamente se derivan de la disposición impugnada. De igual manera, puede llevarse a cabo a través de “un enriquecimiento del alcance normativo que presenta la disposición recurrida”[4] 

Para el caso de las sentencias aditivas, ese enriquecimiento del alcance normativo, radica en agregar elementos que la norma no tiene para evitar su expulsión del orden jurídico. Sobre ellas, la SC refirió que “tienen lugar como resultado del examen… de una disposición cuya redacción cuenta con un contenido normativo “menor” del exigible constitucionalmente… por lo que la oposición a la Constitución resulta de lo que el precepto no dice, de una omisión relativa o parcial del legislador”[5]. En ese sentido, a la SC le sale más barato decir (y adicionar) lo que el precepto no dice, o lo que es lo mismo, propone una interpretación adicionando un elemento cuyo “as bajo la manga” permite mantener vigente la norma.

La referida jurisprudencia, establece tres requisitos para el uso de sentencias manipulativas-aditivas[6], a saber:

(i) El enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se recurra a las denominadas sentencias interpretativas (interpretación conforme a la Cn.), dada la imposibilidad de deducir de su contenido distintas interpretaciones, entre las cuales se podría escoger la adecuada.

(ii) Cuando la eliminación de la única interpretación derivada de la norma cuestionada, puede crear un vacío jurídico de mayor dimensión que las situaciones inconstitucionales detectadas, resultando demasiado gravosa su expulsión del ordenamiento.

(iii) Las sentencias aditivas no deberán utilizarse cuando sean varias las posibles alternativas normativas viables, a fin de completar la laguna real que se deriva de la eventual anulación de la ley. Ello se afirma puesto que con la elección de una de las alternativas, el Tribunal estaría ejercitando discrecionalmente la elección de determinada opción política, lo cual sólo compete al Órgano Legislativo.

La SC ya hizo uso de sentencias constructivas para evitar la expulsión de normas penales por vicios de inconstitucionalidad. A continuación detallamos solo dos casos a manera de ejemplo.

Primero, en esta revista ya analizamos la conclusión sostenida en la sentencia de inconstitucionalidad del dieciséis de noviembre de dos mil doce, bajo referencia 70/2006, acumulada, en la cual la SC revisó la constitucionalidad de los incisos 1º y 2º del Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (LERARD), relativas al delito de Posesión y Tenencia (http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/2117).

En esa sentencia, la SC declaró que los referidos tipos penales no resultan “per se” inconstitucionales, si se interpretan, no bajo un literal ejercicio hermenéutico y por lo tanto, automático, ni tampoco bajo la figura de la “interpretación conforme”; sino, de conformidad a los postulados constitucionales, creando un nuevo elemento subjetivo del tipo, que no es parte del tipo penal creado por del legislador, adicionando criterios probatorios dirigidos al juez de la causa, para que en lugar de inaplicar, juzgue los hechos a la luz de dichos criterios. De igual manera, el elemento descriptivo del tipo (cantidad menor o mayor a dos gramos), lo subvalora a mero criterio de interpretación probatorio, al que le anexa otros criterios para fundamentar ese tipo subjetivo de ánimo de tráfico.

Segundo, en la sentencia de inconstitucionalidad referencia 3-2008, del veintidós de mayo de dos mil trece, la SC analizó la adecuación del art. 296 del Código Penal, que contiene el delito de Atentados relativos a la Libertad de Religión, dictando una sentencia de interpretación conforme, desestimando la inconstitucionalidad por cuanto la disposición “ofendiere públicamente los sentimientos o creencias, escarneciendo de hecho alguno de los dogmas de cualquier religión que tenga prosélitos en la República”, puede ser aplicable únicamente si se interpreta que las ideas, pensamientos u opiniones expresadas en forma de mofas o burlas sean suficientemente graves para que, según el análisis del contexto en el que fueron emitidas, sea posible determinar un propósito de ataque violento a la libertad religiosa o de creencias de una persona individual o de una agrupación determinada, lo cual no se desprende del tipo penal. De igual manera si interpretamos que la conducta prohibida consistente en destruir o causar daño en objetos destinados a un culto, solo resulta aplicable, si se realice sobre bienes propios y con la intención de ocasionar una afectación a las vocaciones o creencias religiosas de terceros, lo cual no es parte del tipo penal.

  1. Principio de Legalidad como monopolio de la Ley 

El principio de legalidad es una garantía fundamental de la libertad de las personas frente al derecho a castigar del Estado. Inicialmente, podemos afirmar que el principio de legalidad consiste en que ningún habitante de la República puede ser perseguido o castigado penalmente por la comisión de un hecho que no esté perfectamente determinado como delito en la ley penal (precepto y sanción) antes que la conducta (acción u omisión) haya sido realizada. La acción típica punible y la pena se rigen por la ley vigente al momento de la comisión del hecho.

Nos referimos aquí a todos los elementos del precepto penal: descripción de conducta, su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elementos del tipo del injusto y de la culpabilidad, las causas personales de  exclusión de la pena (excusas absolutorias), las condiciones objetivas de punibilidad y todas las sanciones (incluso las medidas y consecuencias accesorias –decomiso, etc.-).  En ese sentido, la ley es la única fuente del Derecho Penal.

Por otro lado, es una manifestación de seguridad jurídica y una garantía política para las personas por cuanto consagra la sujeción del Estado al Derecho y establece los límites de la potestad punitiva del Estado, especialmente porque, entre otras cosas, exige el dictado de una ley penal y el conocimiento previo de los delitos y de las penas y asegura que nadie podrá verse sometido a hechos y penas que no sean las decretadas por el legislador elegido por el pueblo. Por ello, es una exigencia insoslayable de la seguridad jurídica y representa una garantía trascendental para asegurar los derechos y la libertad de las personas. Nuestros doctrinarios la derivan del art. 8 Cn, misma que brinda a la persona seguridad, confianza, previsibilidad, certeza y limita el accionar punitivo del Estado[7]. 

4.- Garantía formal y garantía material 

La primera garantía que contiene el principio de legalidad es la formal, cuyo significado radica en que las personas saben que únicamente podrán ser imputados de la comisión de un delito y cabe imponerles una condena por un hecho que realicen cuando exista una norma jurídica (lex scripta) que prevea que ese hecho es punible (en ningún momento la conducta prohibida debe estar descrita en una norma que no sea Ley, menos en una sentencia aditiva).

Entonces, al existir el tipo penal en la Ley (no en la jurisprudencia), se infiere que las personas tienen conocimiento que si se realiza esa conducta prohibida les corresponderá una determinada pena siempre que dicha norma jurídica exista con carácter previo a la conducta que es objeto de la condena (lex praevia). Existe por lo tanto, una reserva de ley para definir los delitos y para amenazarlos con penas. Quedan así acotadas las fuentes del Derecho en materia penal.

Ante ello cabe la posibilidad de que el legislador o el juzgador desconozcan el sentido de garantía de la ley penal. El primero puede incurrir en ese desconocimiento empleando fórmulas tan vagas e imprecisas que cualquiera pudiera caer inadvertidamente en el ámbito de aplicación de la ley penal, por lo que, aun existiendo una previsión legal, no cumpliría en este caso su función de advertir qué es lo que está castigando bajo pena.

En ese sentido, para el caso de normas vagas o con poco contenido normativo, que son colmadas de contenido por las sentencias aditivas, la SC vulnera la garantía de reserva de ley, por cuanto el único ente legitimado para adicionar elementos típicos a un delito es la Asamblea Legislativa, por lo que ante un tipo penal con escaso o pobre contenido normativo, al cual falten elementos típicos para gozar de constitucionalidad, la única facultad conferida a la SC es la expulsión del orden jurídico (legislador negativo) con una declaratoria de inconstitucionalidad, a fin de que la Asamblea Legislativa legisle nuevamente el tipo con el contenido faltante, y no volverse legislador positivo e integrar la norma, ya que se lo prohíbe el principio de reserva legal.

Olvida la SC que al salvar un delito con una sentencia aditiva, obliga a los ciudadanos a que se atengan no solo a lo dicho por la Ley Penal, sino también al contenido normativo que contienen sus sentencias aditivas; o lo que es lo mismo, las normas salvadas por ese tipo de jurisprudencia se convierten en leyes penales en blanco, cuyo contenido hay que encontrarlo en otra fuente del derecho, como son las sentencias aditivas.

Para evitar ello, ya el mandato constitucional que contiene el principio constitucional de legalidad, también comprende una garantía material respecto a la ley penal, que consiste en el mandato de taxatividad o de certeza, que no es otra cosa que un mandato al legislador para que decrete la norma lo más claro posible, (en ningún momento mandata a la SC que en caso de que el legislador decrete normas penales exiguas, que subsidiariamente las colme de contenido), que se traduce además, en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa). 

5.- Corolario.

La SC puede ser el intérprete último de la Constitución y usar los instrumentos legales y doctrinales para ejercer dicha función, pero no puede soslayar la misma Constitución, para el caso el principio de legalidad penal y reserva legal, que exige que el contenido de la norma penal, debe de provenir de la única fuente del derecho penal: la Ley.

 En ese sentido, debería revisar las consecuencias de las sentencias aditivas para tipos penales, que constituyen auténticas normas penales en blanco, cuya acción prohibitiva hay que buscarla no solo en la norma penal, sino también como autentico reenvió (norma penal en blanco) a la jurisprudencia constitucional.

Contradictorio es, en consecuencia, la actuación de la SC en la que grita a todo pulmón que son los guardianes de la Constitución, y que las normas infraconstitucionales de carácter penal cuyo contenido normativo no se adecue al texto constitucional que la vulneran, deben ser expulsadas del orden jurídico, cuando en realidad lo que hacen es enmendar la plana deficiente al legislador.

 Referencias:

[1] SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CSJ, Sentencia dictada en el proceso de Inconstitucionalidad 130-2007/22-2008,  del 13 de enero de 2010, Considerando VII.

[2] Ibidem.

[3] Ibidem.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] Ibidem.

[7] SANCHEZ ESCOBAR, “Limites Constituciononales al Derecho Penal”, CNJ, San Salvador, 2004, Pag. 86.

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL VS. FUNCIÓN DE LEGISLADOR POSITIVO DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico el 20 de octubre del año 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/4049