1.- Introducción.

El estudio de la teoría de la disponibilidad en el delito de extorsión, se vuelve de rigor para los aplicadores del derecho, ya que en marzo de 2015 cobró vigencia en nuestro país la Ley Especial Contra el Delito de Extorsión, -en adelante LECDE- que derogó el art. 214 del Código Penal –en adelante Pn.-  que regulaba dicho tipo penal base, con sus respectivos agravantes.

El nuevo tipo penal de extorsión regulado en el Art. 2 LECDE, contiene una singular prescripción que determina o modifica la reglas del “iter crimis” del delito, o lo que es lo mismo, norma cuando estamos en presencia de un delito tentado o consumado; para lo cual se especifica que la extorsión “se considerará consumada con independencia de si el acto o negocio a que se refiere el inciso precedente se llevó a cabo…“, es decir que, basta con realizar “acciones tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implícita, a hacer, tolerar u omitir un acto o negocio de carácter patrimonial, profesional o económico, independiente del monto, con el propósito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o un tercero”, con independencia de que se logre el objetivo criminal.

Dicha prescripción intenta dar respuesta a la abundante jurisprudencia de los Tribunales del país[1], que califica como tentada aquella extorsión en la cual el sujeto activo no logra obtener la disponibilidad del dinero exigido (acto o negocio del que se pretende obtener provecho), posiblemente por la captura en flagrancia, a través de una entrega vigilada[2] realizada por agentes de autoridad, por ejemplo; y se califica como consumado, cuando efectivamente se obtiene la disposición del producto de la extorsión. En definitiva, me refiero a la jurisprudencia por medio del cual se aplica la teoría de la disponibilidad, para calificar cuando estamos en presencia de una extorsión tentada o consumada.

Se advierte entonces, que la regla contenida en el inciso 2° del art. 2 de la LECDE, regula implícitamente, que dicha teoría no debe ser aplicada en el delito de extorsión, por lo que resulta infructuoso determinar si hubo o no disponibilidad del producto de la extorsión, ya que siempre nos encontramos en presencia de un delito consumado. Pero no solo eso, tal y como veremos, se vuelve una contradicción con las reglas generales contenidas en el Art. 24 y 68 Pn. que regulan la tentativa.

A continuación haremos un pequeño esbozo sobre dicha teoría, sin pretensiones de exhaustividad, estudiaremos luego si en efecto el delito de extorsión es un delito de resultado, nos referiremos a algunas consideraciones sobre los elementos subjetivos del tipo, para luego concluir si le aplica dicha teoría o no; todo ello con el fin de fomentar el debate.

2.- Delitos de resultado.

No es lo mismo la manifestación de voluntad expresada en la acción (u omisión) misma del delito, que las modificaciones que se producen en el mundo exterior a consecuencia de la anterior, es decir, el resultado. Esta diferencia a los fines del Derecho Penal, es importante, ya que el legislador en algunas ocasiones castiga la simple manifestación de voluntad (delitos de mera actividad, en los que no hay resultado) y en otras la producción del resultado.  En otras ocasiones, para los delitos de resultado, se castiga la manifestación de voluntad expresada en la acción u omisión, aunque el resultado no se produzca, como sucede en la tentativa[3].

Obviamente existe un mayor reproche cuando el resultado se produce, por lo que es razonable que la pena sea superior, a diferencia de los casos en los que no se produce por causas ajenas al agente (tentativa).

Ejemplo de esta clase de delitos, lo constituyen los delitos patrimoniales, como el robo y el hurto, tipificados en los arts. 207, 208, 212 y 213, todos del C. Pn., en los cuales se penaliza el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con la diferencia en que en el robo existe violencia sobre la víctima.

Adviértase que en dichos tipos penales el legislador hace una desvaloración explicita del resultado, prohibiéndolo expresamente: apoderarse de una cosa mueble.  En ningún momento se refiere explícitamente a la desvaloración de la acción, que sería realizar las acciones tendientes a apoderarse de dicho objeto, pero implícitamente se sobreentienden, ya que el legislador también desvalora la acción, de lo contrario no tendría sentido la tentativa, a tenor de lo establecido en el art. 24 y 68 Pn., en la que se desvalora los actos tendientes a su consumación, sin que dicho apoderamiento se produzca por causas ajenas al agente.

A propósito de estos últimos artículos, que contienen las reglas generales de la punibilidad de la tentativa, se advierte que entran en contradicción expresa con la regla contenida en el inciso 2° del artículo 2 la LECDE, en la que se refiere que es indiferente para la consumación del delito de extorsión si se produce como resultado el acto o negocio del que se pretende obtener provecho, ya que en aquellas, se dice que es delito tentado, cuando el agente realiza todos los actos tendientes a la consumación del hecho, pero por causas ajenas al autor no se producen, estableciendo la tentativa, con una pena inferior con respecto a si estamos en presencia de un delito consumado. En definitiva, nos encontramos ante una antinomia jurídica (dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen al mismo ordenamiento y que tienen el mismo ámbito de aplicación), causada por la vigencia de normas jurídicas incompatibles entre sí, la cual debe ser resuelta por el aplicador del derecho.

3.- La teoría de la disponibilidad.

Los referidos tipos patrimoniales de hurto y robo presentan dificultadas a la hora de determinar su consumación, concretamente para delimitarle de las formas imperfectas de consumación.

El meollo del asunto reside en determinar que se entiende por apoderamiento. Existen diversas teorías que tratan de dar respuesta a la problemática de cuando nos encontramos ante una acción en la que en efecto se dio el apoderamiento (y por lo tanto el resultado), para tenerla como consumada, como la contrectratio, que entiende que el apoderamiento se da con solo tocar la cosa; la aprehensio, en la que exige que el sujeto tenga algún poder sobre ella; la ablatio, que exige un desplazamiento físico; y la illactio, cuando el sujeto consiga el dominio de la cosa[4].

Surge de esa manera la teoría de la disponibilidad, según la cual el delito se entiende consumado (se da el apoderamiento) cuando el sujeto activo tiene la posibilidad de disponer de la cosa como dueño, pudiendo ejercer facultades de carácter dominical.  En ese sentido, en los casos de persecución inmediata e ininterrumpida después del apoderamiento, se entiende que no ha existido tal disposición, por lo que no se aprecia la consumación, sino un delito tentado.

En consecuencia, la libre disponibilidad de la cosa, entendida en términos civilistas como una de las características del dominio, sea de modo momentáneo o fugaz, es la que determina la consumación del delito, aunque el lucro o fin de aprovechamiento no se logre[5].

No es viable la teoría de la disponibilidad en la extorsión
No es viable la teoría de la disponibilidad en la extorsión

La Sala de lo Penal ha dicho con respecto a dicha teoría que es la que mejor se ajusta al enunciado típico de apoderarse de una cosa mueble. “De acuerdo con dicha teoría, concurren tres momentos que ayudan a diferenciar los niveles sobre los cuales gira la consumación o no del mismo, a saber: i) ejecución inicial del hecho donde aún no ha existido apoderamiento de la cosa; en este supuesto, de no persistir el desarrollo del accionar delictivo es cuando se produce la tentativa; ii) apoderarse materialmente de la cosa, sin tener como contrapartida el desapoderamiento de la víctima, en cuyo caso sus alternativas son la flagrancia o la inmediata e ininterrumpida persecución, dado que en ambas situaciones la disponibilidad no llega a concretarse; y iii) el concreto apoderamiento, donde se tiene la probabilidad de disposición de las cosas, incluso por breves momentos”[6].

En otra jurisprudencia refiere dicha Sala “entendiéndose como el MOMENTO CONSUMATIVO cuando el infractor o infractores han tenido DISPONIBILIDAD de la cosa mueble, aunque sea por breves momentos, no siendo necesario que se alcance el fin último pretendido por el sujeto activo[7]”.

4.- Clasificación del delito de extorsión.

La Sala de lo Penal, al analizar el tipo penal establecido en el derogado articulo 214 Pn. refirió que, “el delito de extorsión pertenece a la categoría de delitos de resultado, por lo que su consumación se realiza al producirse las consecuencias expresadas en la hipótesis normativa. Tal como está construida la figura de extorsión en nuestro Código Penal, los actos de ejecución de la extorsión culminan en el instante que el sujeto pasivo realiza el acto o negocio jurídico lesivo a su patrimonio, siendo indiferente si el autor del ilícito se llega o no a beneficiar con ello,  pues esta última etapa pertenece a la fase de agotamiento que es posterior a la consumación formal exigida por el enunciado normativo[8]”. 

Adviértase que la estructura del tipo penal de extorsión establecida en el Art. 2 LECE, regula que es sancionable penalmente aquel que realice “acciones tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implícita, a hacer, tolerar u omitir un acto o negocio de carácter patrimonial, profesional o económico, independiente del monto, con el propósito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o un tercero”.  El legislador penal realiza en este tipo, tanto una desvaloración de la acción, es decir la manifestación de voluntad, así como también, la producción de un resultado, el cual se traduce en un hacer, tolerar u omitir un acto o negocio, ambos con igual énfasis.

En ningún momento el tipo penal se refiere a un apoderamiento de un objeto mueble, (como lo sería la entrega de dinero en efectivo u otros objetos de valor) para aplicar la teoría de la disponibilidad, como lo ha hecho la Sala de lo Penal en dicha sentencia, al referir que “el acto o negocio jurídico de disposición debe tener la eficacia suficiente para lesionar el patrimonio, de otro modo, el curso causal cuya finalidad es perseguida por el sujeto activo se vería alterado y no se alcanzaría el perfeccionamiento del ilícito”… y más adelante refiere “la intervención de la policía en la entrega del dinero exigido tornó nugatoria cualquier posibilidad de eficacia del acto de disposición patrimonial[9]

Se advierte que la jurisprudencia se ha visto tentada a aplicar la teoría de la disponibilidad en el delito de extorsión, como si el tipo penal sancionara el apoderamiento del producto de la extorsión, debido a la praxis, en la que el acto o negocio jurídico, en la mayoría de los casos, consiste en la entrega de dinero en efectivo. En ese sentido, no es viable aplicar la teoría de la disponibilidad al delito de extorsión, como lo sería que el sujeto activo del delito disponga del dominio del producto de la extorsión, como lo dice dicha jurisprudencia, basta con que el acto o negocio jurídico se produzca como resultado.

Otro argumento que abona a la misma conclusión, es con respecto a los elementos subjetivos del tipo del delito de extorsión. En primer lugar, es necesario aclarar que es eminentemente doloso, por lo que no cabe responsabilidad por culpa. Empero además, el tipo en estudio adiciona otro elemento subjetivo del tipo a parte del dolo, como lo es el el propósito de obtener provecho, utilidad, beneficio o ventaja para sí o un tercero”.

En ningún momento debe interpretarse este elemento subjetivo como la consumación del delito, es decir que resulta consumado si existe provecho, utilidad, beneficio o ventaja.

Atendiendo este elemento del tipo, podemos clasificar a la extorsión como delito de intención (tendencia interna trascendente), que son los que requieren una especial intención del autor (el ánimo de lucro), perteneciendo a una sub-clasificación que le denomina “Delitos Cortados de Resultado”, en los que la consumación se produce cuando el autor realiza el primer acto (realizar acciones tendientes a obligar o inducir a otro, aun de forma implícita, a hacer, tolerar u omitir un acto o negocio de carácter patrimonial, profesional o económico, independiente del monto), pero con la finalidad de llevar a cabo el segundo (el ánimo de lucro)[10], diferenciándole de los “Delitos Mutilados en Dos Actos” en los que el autor no pretende realizar ningún acto con posterioridad (ánimo de lucro), sino que su pretensión se realizará por la propia acción y resultados típicos.

5.- Corolario.

La aplicación de la teoría de la disponibilidad en el delito de extorsión, ocasionó que extorsiones descubiertas con dispositivos de entregas vigiladas sean calificados como tentados, lo cual es un error de interpretación, ya que al no prohibirse el apoderamiento de algún bien mueble, no tiene cabida dicha teoría, por lo que el delito resulta consumado con la realización, omisión o tolerancia del acto o negocio jurídico, independientemente de si se logra disponibilidad del dinero producto de la extorsión.

En consecuencia, interpretando debidamente el tipo penal de extorsión, sin aplicación de la teoría de la disponibilidad, solo es necesario determinar si el acto o negocio jurídico se llevó a cabo o no, para concluir si estamos en presencia de un delito tentado o consumado, resultando innecesaria la regla contenida en el literal 2° del art. 2 de la LECE

Además, dicha regla, al tratar por igual el desvalor de la acción con la del resultado, aplicándoles las mismas consecuencias jurídicas resulta desproporcional, por sancionar con igual pena ambas acciones (desiguales); y por ende, contrario al principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

De igual manera, es una antinomia jurídica (dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo ámbito de aplicación), con respecto a los arts. 24 y 68 Pn. que ordenan un tratamiento desigual, en cuanto a la sanción a aplicar al delito tentado, con respecto al consumado, que solo puede ser solucionado con la expulsión del orden jurídico de una de ellas, en el presente caso, la del literal 2° del art. 2 de la LECE, por desproporcional e ir en contra de la igualdad en la aplicación de la Ley.

 Referencias:

[1] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casación ref 24-CAS-2014, veintitrés de marzo de dos mil quince. Al respecto dicha Sala sostuvo: “se entiende que se está ante la presencia de la figura “consumada”, cuando la conducta del autor ha agotado totalmente las circunstancias objetivas y subjetivas que la ley penal ha previsto. En distinto sentido, habrá “tentativa”, si se practican parte de los actos que objetivamente deberían producir un resultado; sin embargo, éste no concurre por causas independientes a la voluntad del agente. A partir de estas apreciaciones, debe valorarse entonces que el delito de Extorsión considerado como de “resultado” se perfecciona o consuma “formalmente”, en el momento que la víctima obligada por la intimidación o amenazas, dispone de su patrimonio en perjuicio propio, es decir, que se ha verificado ciertamente el perjuicio o daño patrimonial; y, la “consumación material”, se produce cuando el agente activo obtiene el beneficio económico, derivado como consecuencia directa del desprendimiento al que accedió la víctima en el momento anterior.

[2] Arts. 8 LECDE y 282 del Código Procesal Penal.

[3] Ver MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Tirant lo Blanch, 2ª Edición, Valencia, 1996, Pág. 242.

[4] Ver MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, 10ª Edición, Valencia, 1995, Págs. 239 y 240.

[5] MADRIGAL MARTÍNEZ, Código Penal, Comentarios y Jurisprudencia (Coord. Del Moral Garcia y Serrano Butragueño), Tomo II, Pág. 1617.

[6] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casación ref 23-CAS-2007, veintinueve de mayo de dos mil ocho.

[7] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casación ref 71-CAS-2004, seis de diciembre de dos mil cinco.

[8] Ver SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia definitiva dictada en Casación ref C62-02, veintiséis de agosto de dos mil tres.

[9] Ibidem.

[10] GOMÉZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito, Edit. Civitas, Madrid, 1992,  Pág. 239-240.

Si quieres citar este artículo, hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “LA TEORÍA DE LA DISPONIBILIDAD EN EL DELITO DE EXTORSIÓN”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 09 de octubre del año 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/3976