Razonamientos de la Sala de lo Constitucional ante el uso de la licitación pública vs la  contratación directa por parte de la Administración Pública

ANÁLISIS DE INC. 61-2011

Nuevamente, la Sala de lo Constitucional, el máximo exponente y defensor de los postulados Constitucionales,  pronunció una sentencia de inconstitucionalidad (Inc. 61-2011) el día diez de abril de dos mil quince, donde declara inconstitucional la letra “k” del art. 72 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en lo sucesivo, LACAP) debido a la vulneración del artículo 234 inc. 1° de la Constitución. Lo interesante de dicha sentencia es la fundamentación jurídica que desarrolla la Sala de dos figuras contractuales que utiliza el Derecho Administrativo en nuestra legislación: Licitación Pública y Contratación Directa. Por tal motivo, desarrollaremos a continuación el análisis jurídico correspondiente, apoyado en la sentencia anteriormente citada, y resaltaremos cuál es su importancia.

Análisis Jurídico

La fuente constitucional que da origen a la Licitación Pública en nuestro ordenamiento jurídico, como ya hemos mencionado anteriormente, es el artículo 234 inc. 1°. Esta disposición reza de la siguiente manera: “cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública excepto en los casos determinados por la ley”.

¿Cuál es la pretensión del constituyente según razonamientos jurídicos expuestos por los magistrados de la Sala de lo Constitucional? Sobre el artículo 234 inc. 1° de la Constitución, la Sala de lo Constitucional sostuvo en la sentencia 61-2011 que “se ha instaurado a la licitación pública como regla general de contratación de la Administración Pública”.

En este sentido, la disposición constitucional genera un principio jurídico extensivo a la normativa infraconstitucional que debe ser desarrollado por el legislador en materia que concierne. Si bien es cierto que puede existir excepción a la regla general en caso no pueda ser factible la licitación pública, no deberá recurrir la Administración Pública a celebrar una Contratación Directa dentro de escenarios que se desarrollan ordinariamente. ¿Por qué? Porque desde el punto de vista de la Administración Pública, debe existir un mecanismo que ayude a salvaguardar el uso racional o eficiente de los recursos del Estado[1]. Al existir el contrato de la Licitación Pública, esta permite que entren en concurso diversos oferentes brindando un abanico de opciones a la Administración Pública para elegir un contratista que cumpla, tanto las expectativas del objeto del contrato como de aquellos principios jurídicos del derecho administrativo que ayudan a enmarcar la potestad administrativa dentro del sendero a  seguir, el principio de legalidad[2].

Por otro lado, desde el punto de vista de los ofertantes, ayuda a generar libre competencia, igualdad de oportunidades y sobre todo, la búsqueda del bien común que en resumidas cuentas es lo que debería resultar de un tipo de contrato como lo es la Licitación Pública. No hay mejor apartado de la sentencia que resuma de mejor manera lo expuesto anteriormente: “En tal sentido, la licitación persigue resguardar los intereses de la Administración Pública, pues busca optimizar la competencia y el acceso a la contratación. Además, la presentación de varios oferentes y la selección pública del más apropiado de estos, disminuye la sospecha de connivencia entre el licitador seleccionado y la Administración Pública”[3].

A la luz de la asociación de ideas analizadas con anterioridad, bajemos un peldaño de la pirámide de Kelsen y detengámonos en el artículo 72 literal k) de la LACAP. El artículo expresa lo siguiente: 

La contratación directa sólo podrá acordarse al concurrir alguna de las situaciones siguientes:

k) La adquisición de medicamentos para el abastecimiento del sistema de salud pública, debiendo la entidad adquirente publicar en su página web, los montos, precios, plazos y demás términos contractuales de adquisición.

¿Qué problema enfrentaba este enunciado? Bueno, en primer lugar el postulado de entrada estipula como regla general la Contratación Directa ante una circunstancia de ordinario manejo que la Administración Pública debe atender: abastecer de medicamentos el sistema de Salud Pública. Ante esta situación, es clara la vulneración constitucional del artículo 234 inc. 1°, el legislador convierte en regla general la Contratación Directa y por supuesto, contradice la voluntad constituyente.

La Sala menciona que la excepción operará solamente cuando “determinadas circunstancias muy calificadas en las que resulta sumamente difícil convocar un proceso de licitación bajo la amenaza de ver comprometido el interés público”. ¿Será tan difícil la convocatoria de un proceso de licitación para abastecer de medicamentos el Sistema de Salud Pública o es más fácil adjudicarle la contratación directa a un grupo de empresarios que tengan “compadrescos” dentro de la Administración Pública? Con esta pregunta nos encaminaremos para trascender a la relevancia de esta sentencia.

Relevancia Jurídica

Más allá en declarar honores al gran Montesquieu mediante análisis de esta sentencia partiendo de cómo funciona la independencia de los Órganos del Estado y dilucidar los “pesos y contrapesos” que se evidencian dentro de las inconstitucionalidades, es relevante señalar que la importancia de esta sentencia recae en el llamado que hace la Sala de lo Constitucional a la Administración Pública para que esta administre idóneamente los recursos del Estado y así evitar posibles favoritismos en beneficio de uno y en perjuicio de otros. Por lo tanto, el tema esencial radica en manejo idóneo de los recursos del Estado.

Ahora bien, no es la primera vez que la Sala de lo Constitucional (específicamente los cuatro magistrados que fueron elegidos en 2009) “blinda”, por así decirlo, los fondos o bienes públicos. El tema de las transferencias que realizaba el Órgano Ejecutivo discrecionalmente de los fondos públicos excedentes entre partidas de sus distintos ramos, conocido coloquialmente como “La Partida Secreta”, fue declarado inconstitucional. En esa tendencia, evidenciamos que la Sala se esfuerza en proteger los fondos públicos y hace que los demás Órganos se apeguen al principio de Legalidad contemplado en el artículo 86 de la carta magna.

En el caso concreto de la sentencia de Inc. 61-2011, nos queda como reflexión que debe existir una visión ética de las compras realizadas por la Administración Pública; por ello, “no será constitucionalmente válido el conculcar derechos fundamentales con el pretexto de obtener fines públicos” (Barriere, 2015, p. 45).

 Referencias:

[1] Art. 4 lit. f) de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado.

[2] Art. 86 Cn.

[3] Inc. 61-2011