Concurso aparente de Leyes
Concurso aparente de Leyes

1.- Introducción.

Con frecuencia el aplicador del derecho, al encontrarse ante un determinado hecho que debe calificar siguiendo los postulados de la Teoría Jurídica del Delito, se encuentra con la posibilidad de hacerlo, no sólo en base a un único tipo delictivo, sino que existe posibilidad de que la adecuación típica opere con varios.

En ese sentido, atendiendo la exigencia del principio “ne bis in ídem”, que en este caso prohíbe aplicar varios preceptos penales a la vez, y en consecuencia una pluralidad de sanciones a un único hecho, es necesario dotar de una herramienta idónea para, por razones de justicia y seguridad jurídica, aplicar un único tipo penal.

Estas herramientas, han sido denominadas de diversas formas, verbigracia: “conflicto de disposiciones penales”, “colisión de normas penales”, “relación de las figuras entre sí”, “concurso aparente de delitos” y de “normas”; así como “concurso aparente de leyes”, siendo esta última la utilizada por nuestra legislación, de la siguiente manera:

CONCURSO APARENTE DE LEYES

Art. 7.- Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código y no comprendidos en los artículos 40 y 41, de este Código se sancionarán observando las reglas siguientes:

1) El precepto especial se aplicará con preferencia al precepto general;

2) El precepto subsidiario se aplicará en defecto del precepto principal, cuando se declare expresamente dicha subsidiaridad o ella sea tácitamente deducible; y,

3) El precepto penal complejo absorberá a los preceptos que sancionan las infracciones consumidas en aquél.

Según ZAFFARRONI, la denominación que utilizó nuestro legislador no es razonable, ya que se trata de supuestos en que una ley desplaza a otra, por lo que es más correcto llamarlo unidad de la ley, por oposición a la pluralidad de leyes, que tiene lugar en el concurso ideal; advirtiendo que aquella expresión resulta equívoca, ya que se discute si opera una concurrencia o no[1].

2.- Noción.

Según el jurista FONTAN BALESTRA se da el llamado concurso aparente de normas cuando dos o más normas que se excluyen entre sí, concurren aparentemente – aparecen como aplicables – respecto de un mismo hecho[2].

De esa manera, el juez cuando aplica una norma jurídica del Código Penal vigente a un determinado caso concreto sometido a su decisión, desarrolla al menos dos operaciones principales: La determinación de los hechos conforme a las pruebas y la determinación de la figura delictiva que debe aplicarse al hecho perpetrado. Lo primero se resuelve en el desarrollo del juicio oral y público con la valoración de las pruebas, y lo segundo implica la selección de la norma aplicable, de acuerdo a un análisis completo, en la calificación de la conducta delictiva que muchas veces coincide con las características de dos o más tipos penales.

En el concurso aparente de normas, hay una coincidencia de dos o más delitos con el hecho perpetrado, lo que aparentemente se puede apreciar un conflicto de normas, que ninguna de ellas quedará desplazada, hasta determinar cuál es la aplicable al caso concreto. Por ello, es un problema de interpretación, que surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, cuando en realidad sólo se puede aplicar uno[3]. 

3.- LUGAR SISTEMÁTICO.

El sistema metodológico preferible es el que hace del concurso aparente de normas un punto de la teoría de la interpretación. Es aquí donde debe tratarse este tema, pues el problema de la subordinación no es otra cosa que una parte en la tarea de interpretar la ley[4].

FONTAN dice que una doctrina de vieja tradición trata al concurso aparente de normas con el concurso formal de delitos, haciendo de aquél una especie de éste. Dicho criterio no es aceptable, pues lo que se trata de saber es cómo se aplica la ley cuando aparentemente es posible un encuadramiento múltiple del hecho: se persigue seleccionar la norma aplicable. En cambio, en el concurso formal o ideal de delitos, se trata de una acción que efectivamente viola varios preceptos penales: hay un doble encuadramiento; por lo que no existe encuadramiento aparente, sino que el hecho cae bajo dos o más figuras penales que no son incompatibles entre sí[5].

4.- CARACTERÍSTICAS

Según MAURACH[6] el concurso aparente de normas se caracteriza porque la concreción de uno de los tipos implica también la de los demás, de modo que entre las figuras en juego hay una que abarca las otras. Su esencia estriba en que el hecho sólo puede ser incluido en un tipo, que es el que el intérprete debe seleccionar; por lo que las figuras restantes retroceden, sin asumir significación alguna, ni para la culpabilidad ni para la pena.

Puede decirse que el concurso de figuras preexiste en la ley, por lo que lo debe resolver el legislador, quien regula los criterios del concurso aparente de leyes (en el Art. 7 del Código Penal), para que ante dicho problema, el juzgador aplique el tipo penal adecuado y, consiguientemente, la pena correspondiente.

En cuanto a su naturaleza, importa dos puntos de vista que no pueden escindirse,  (a) desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestionable que la conducta es pluralmente típica; (b) pero cuando se considera la perspectiva desde las relaciones que entre sí guardan los diferentes tipos concurrentes, se observa que uno de éstos excluye al otro o a los otros[7].

Los casos de concurso de normas se resuelven por medio de tres principios fundamentales, que son los aceptados por la mayoría de los autores: (a) especialidad, (b) consunción y (c) subsidiaridad. No hay que olvidar que el de “alternatividad, se le negó jerarquía, puesto que sólo puede concebirse que dos tipos permanezcan paralelos y excluyentes como resultado de un error o defecto legislativo, por lo que es bastante razonable afirmar que las fallas del legislador no pueden ser tomadas como punto de partida de una teoría general”[8].

5.- ESPECIALIDAD.

Supone una disposición que regula un tipo penal con determinadas notas individualizadoras (ley especial), que reproduce las características de otro más genérico (ley general). El Feminicidio del artículo 45 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres contiene todas las características del Homicidio del 128 del Código Penal, a las que suma aún otras más especificadoras (sujeto pasivo sólo puede ser una mujer; el móvil ha de ser el odio o menosprecio por su condición de mujer, etc.). El fundamento del principio “lex especialis áerogat legi generali”, radica en que la ley especial recoge un mayor número de peculiaridades del hecho[9].

6.- SUBSIDIARIDAD (“lex primaria derogat legi subsidiariae”).

Hay disposiciones legales (subsidiarias) cuya vocación es la de entrar en juego únicamente cuando resulta inaplicable otra (ley principal). Esta relación aparece a veces expresamente declarada por la ley (subsidiaridad expresa o formal), pero en ocasiones deberá ser deducida por el intérprete atendiendo al sentido de cada disposición (subsidiariedad tácita o material)[10]. En palabras de ZAFFARRONI: “La subsidiaridad es el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad[11]. Ejemplo de lo anterior, es la Inducción o Ayuda al Suicidio (Art. 131 del Código Penal) puede entrar en conflicto con el Homicidio Agravado (Art. 129 del C. Pn.) si concurre la alevosía, siendo el primero tácitamente subsidiario por ser norma principal respecto del homicidio agravado, pues el propio presupuesto de la ayuda al suicidio desplaza la aplicación del tipo más grave.

7.- RELACIÓN DE CONSUNCIÓN (“Lex consumens derogat legi consumptae”).

El contenido disvalioso del hecho previsto en una disposición legal (lex consumptae) puede aparecer incluido en otra de más amplio alcance (lex consumens), por lo que deberá aplicarse solamente esta última. Los ejemplos más claros los brindan los preceptos sobre progresión en la ejecución criminal, así cada estadio alcanzado en la realización del hecho va consumiendo a los anteriores. Los que en un primer momento han conspirado para matar a alguien (Art. 129-A del C. Pn.) y luego lo han intentado (129 en relación al 24 del C. Pn.), serán castigados únicamente como autores de tentativa de homicidio agravado, ya que este último (les consumens) incluye el desvalor de la previa conspiración. A su vez, la disposición sobre la consumación de la muerte de una persona (Art. 129 del C. Pn.) consume a la de la tentativa (Art. 129 en relación al 24 del C. Pn.).

Es necesario además, hacer referencia a los mal llamados “actos anteriores y posteriores impunes”, lo que no significa que no sean punibles, sino que cuando se realizan como previos o subsiguientes a otro, dejan de castigarse aisladamente porque su contenido disvalioso aparece abarcado por el hecho central.  Por ello se propone como más correcta la terminología de “copenados actos anteriores o posteriores”, porque se penan ya al castigar el hecho principal. Ejemplo: el sujeto que es sorprendido con un arma de fuego ilegal una vez consumado el delito de robo agravado (por la agravante del uso de arma de fuego), debe ser castigado sólo como autor de este último delito, y no también como autor del delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, ya que esta tenencia resulta un co-penado acto anterior.

No obstante el ejemplo anterior, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, al analizar el caso utilizado como ejemplo, dijo que no se puede hablar de concurso aparente de leyes[12], sino de un concurso material o real de delitos, ya que refiere que la acción de portar arma de fuego ilegalmente, fue primera, es decir un acto previo, y la del robo agravado, fue un segundo acto; argumentando enseguida que se está ante dos tipos penales independientes, por violentarse dos bienes jurídicos protegidos diferentes. Ante ello, habría que recordar que la teoría expuesta de los “copenados actos anteriores o posteriores”, según la cual el hecho de conseguir y portar un arma de fuego se realizan con anterioridad al hecho del Robo Agravado, por lo que aunque podrían tratarse de dos acciones, una previo a la otra, se subsumen a ultimo tipo penal, por la regla de la consunción anteriormente explicada.

[1] ZAFFARRONI, Raúl Eugenio; Derecho Penal, Parte General, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 867.

[2] FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal, Introducción y Parte General, Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 114.

[3] BRAMONT ARIAS, Luis, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima,  Perú, 2000, Pág. 310.

[4] FONTAN BALESTRA,  Op. cit., Pág. 115.

[5] Ibídem., Pág. 115.

[6] Citado por FONTAN BALESTRA,  Op. cit., Pág. 116.

[7] ZAFFARRONI, Raúl Eugenio, Op. Cit, Pág. 867.

[8] Ibidem. Pág. 868.

[9] RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo; Derecho Penal, Parte General, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1978, Pág. 115.

[10] Ibidem, Pág. 115.

[11] ZAFFARRONI, Raúl Eugenio, Op. Cit, Pág. 869.

[12] Ver SALA DE LO PENAL, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Considerando IV de la sentencia del 3-6-2011, Casación 185-CAS-2009.

Si quieres citar este artículo hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “EL CONCURSO APARENTE DE LEYES”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 24 de marzo de 2015. http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/2239