Negocios con el Estado
Negocios con el Estado

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 1 de la Constitución de la República, el ser humano, es el principio y el fin de la actividad del Estado; de tal forma que se entiende que la razón de ser de la Administración Pública radica en la ejecución de acciones y medidas que aseguren la consecución de una vida digna de todos los habitantes de la República. En tal sentido, es preciso que se cuenten con los recursos necesarios para tal fin, y en tanto que el Estado carece de la capacidad de producirlos, se vuelve necesario recurrir a proveedores privados, con quienes entabla una relación de carácter comercial, sin embargo debido a que se hace uso de recursos del erario público, estas relaciones se rigen bajo disposiciones especiales contenidas en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP).

En este punto, es común escuchar quejas por parte de personas naturales o jurídicas en cuanto a los procesos de adquisiciones y contrataciones, sobre todo en cuanto a aspectos visibles y de gran impacto como las noticias sobre “desabastecimiento” de medicamentos, o del suministro de zapatos, uniformes y útiles escolares; por lo tanto, se vuelve necesario abordar este tema, para poder iniciar la discusión y abonar a aquellas cosas que se deben saber al momento de hacer negocios con el Estado.

En ese sentido, para el presente artículo proponemos  una breve lista con las cosas que debes tener en mente cuando quieras participar en un proceso de adquisición o contratación de bienes de una institución pública.

1- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, NO ES UNA EMPRESA

Una de las principales confusiones de muchos oferentes radica en pensar que la Institución Pública funciona o debería funcionar como una empresa privada, por lo que cuando hay retrasos o dilaciones en los procesos decisorios, en la escrituración o en los pagos, generalmente causa inconformidades e incomodidades.

Este es un punto fundamental, que todo oferente debe tener en cuenta, debido a que a diferencia del sector privado, donde el ánimo de lucro es el motor de la actividad empresarial; la Administración Pública, desde la época colonial, funciona bajo el “principio de la desconfianza”, claro, esta no es una norma que encontraremos escrita en alguna parte, sin embargo en la práctica se asume como tal, de ahí que muchos procesos administrativos, estén sujetos a fiscalizaciones, y una serie de rituales que teóricamente deberían asegurar su ejecución transparente.

De esta forma, nos encontramos con que un proceso de licitación puede durar entre tres semanas y tres meses, o más; debido a que si bien es cierto, se pretende que los procesos se realicen con la mayor celeridad posible, sin embargo hay muchos factores que pueden incidir en cuanto a la duración de los procesos, por ejemplo:

  • La modalidad de la que se trate, no es lo mismo una Licitación Pública (Art. 59-65 LACAP), Libre Gestión (Art. 68-70 LACAP), que una Contratación Directa (Art. 71-73B LACAP);
  • La complejidad del proceso; no es lo mismo una licitación para suministro de repuestos de 15 vehículos, que la compra de medicamentos para abastecer un hospital;
  • La interposición de recurso de revisión, por parte de algún ofertante disconforme con la Adjudicación (Art. 76-78 LACAP);
  • La autoridad que deberá firmar el contrato; sea el Titular de la Institución Contratante, o como sucede generalmente, esa competencia recae en el Fiscal General de la República, en tanto es representante de los intereses del Estado, y por mandato constitucional debe suscribir los contratos que celebre el Estado (Art. 193 núm. 5° Cn).
  • La transferencia de fondos por parte del Ministerio de Hacienda a la Institución Contratante al momento de realizar los pagos; este es un problema recurrente en los Ministerios, cuyas finanzas dependen de las transferencias periódicas que les hace el Ministerio de Hacienda, y en las Autónomas que carecen de fondos propios, y que de igual forma dependen de la referida Secretaría de Estado.

Por lo tanto, es absolutamente necesario que el oferente tenga todo eso en cuenta, al momento de ofertar servicios al Estado, para evitar que la licitación pase de ser un negocio, a ser una fuente de pérdidas y endeudamiento.

2- DEBES CONOCER LA NORMATIVA QUE TE APLICA EN EL PROCESO DE CONTRATACIÓN. 

Es importante que el oferente conozca la normativa que les es aplicable en el proceso para el que está participando; debido a que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 86 inciso 3° de la Constitución, los funcionarios públicos no tienen más atribuciones que las que la Ley expresamente les confiere, de manera que es previsible que los procesos se enmarquen estrictamente dentro de lo que establece la normativa aplicable.

De esa manera, es de tomar en cuenta que en la mayoría de procesos, se deberá atener a lo dispuesto por la LACAP y su Reglamento, sin embargo, también deberá considerar las Bases de Licitación que emita la Institución Contratante, que es el instrumento en el que se consignan los requisitos técnicos específicos a cada proceso de adquisiciones, así como la forma y el momento en que deberán prestarse los suministros, servicios o bienes que han sido contratados; el contrato, que se firma entre las partes; además del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (Dominican Republic – Central America Free Trade Agreement; DR-CAFTA por sus siglas en inglés); los Convenios de Préstamos que hacen instituciones internacionales como el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, y sus Manuales de Ejecución, entre otra normativa similar.

3- QUE SEA MÁS BARATO NO SIGNIFICA QUE SEA LO MÁS BENEFICIOSO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Este es un tema que se enmarca dentro del concepto del “interés público”, que esencialmente consiste en que los procesos y los instrumentos referentes y derivados de estos procesos deben tener siempre en cuenta aquellas condiciones que sean más favorables a la Administración Pública, debido a que en tanto manejan fondos públicos se pretende ejecutarlos de la forma más eficiente posible.

En tal sentido muchos ofertantes creen que si el bien o servicio ofrecido es más barato, deberá forzosamente ser elegido por la Administración, debido a que significa una menor erogación de fondos públicos; situación que no es del todo cierta, y me permito citar algunos ejemplos de ello:

  • En una ocasión tuve conocimiento de un caso donde se adjudicó el suministro de cartuchos de tinta y tóneres a un oferente, que si bien, daba sus productos a un precio mayor, sin embargo esto se debía a que se trató de productos originales de la misma marca que las impresoras y fotocopiadoras de la Institución en cuestión, mientras que la otra parte, había ofrecido producto genérico. Sin embargo en ese momento se consideró que debido a que estaba estipulado en la Garantía de los Equipos que esta sería invalidada en caso que el desperfecto fuera ocasionado por un producto diferente al de la marca de las impresoras, por lo tanto se estimó que de haber elegido la oferta menor, en el futuro podría ocasionar gastos mayores, por las pérdidas de garantías.
  • En otra caso, tratándose de construcción de obra, se rechazó una oferta menor debido a que al revisar las especificaciones técnicas que ofrecía una de las partes, se encontraba que habían ítems de las Bases de Licitación que no eran ofertados, de tal forma que, a primera vista podría parecer como una oferta más conveniente, pero al ver el detalle se encontró que de haber contratado con ese ofertante se hubiera tenido que gestionar por otra parte la prestación de los ítems que no habían sido ofrecidos, lo que incrementaría el costo final de la obra.
4- TIENES DERECHO A RECURRIR, CUANDO CONSIDERES QUE TU OFERTA ES MEJOR PERO NO TE DIERON LA ADJUDICACIÓN.

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 1, inciso 2° de la LACAP, se colige que uno de los principios fundamentales de los procesos de Adquisiciones y contrataciones es la Libre Competencia, que consiste en que todos los participantes en un Proceso contemplado en la LACAP, deben gozar de las mismas condiciones al momento de ofertar, y deben ser todos evaluados con los mismos criterios.

Pero, puede darse el caso que la resolución de Declaratoria de Desierta una Convocatoria o bien que se considere que la Resolución Adjudicativa afecta los derechos de algún oferente, la LACAP consigna el derecho de interponer Recurso de Revisión, el cual se encuentra regulado en los artículos del 76 al 79 de la LACAP; y que se interpone ante el Titular de la Institución, quién deberá nombrar a una Comisión de Alto Nivel, diferente a la Comisión de Evaluación de Ofertas, que deberá entrar a conocer y resolver sobre el recurso presentado, a partir de los alegatos contenidos en el recurso, y de la información disponible en el expediente del proceso; en ese caso es importante que el ciudadano recuerde que no se pueden modificar ofertas, o pretender subsanar errores cometidos por el mismo recurrente en una etapa previa, así como que los funcionarios se encuentran conminados por el principio de legalidad, contenido en el Artículo 86 inciso 3° de la Constitución.

Además es necesario recordar que de la resolución en esta etapa, ya no admite recurso alguno, en sede Administrativa.

5- NUNCA, PERO NUNCA, LE QUEDES MAL AL ESTADO. 

Al momento de participar de un proceso de adquisición de bienes o servicios, debes tener la seguridad que cuentas, con los productos o servicios que ofreces, debido a que aunque el Estado puede tardar en licitar o en pagar por los bienes o servicios contratados, cuando el incumplimiento es atribuible al proveedor, se impondrán las sanciones según se dispone en los artículos 158 y 159 de la LACAP, que en síntesis consisten en multas y en inhabilitaciones.

El tema de las inhabilitaciones, puede volverse algo complicado para los proveedores, debido a que implica una prohibición para participar en cualquier proceso de adquisciones y contrataciones con el Estado, durante períodos que varían de uno a cinco años, lo que puede generar grandes pérdidas o la negación de posibles negocios con el Estado, por lo que se recomienda que al momento de ofertar, se debe siempre tener la seguridad que se está en la capacidad de suministrar los bienes y servicios ofrecidos.

Estos son sólo algunos consejos que se ofrecen a las personas naturales o jurídicas que estén interesadas en hacer negocios con el Estado; la Administración Pública, por su tamaño y por los recursos que maneja, puede ser un buen cliente, sin embargo, si no comprendemos su funcionamiento puede ser también el causante de muchos dolores de cabeza.

Con este artículo pretendo iniciar la discusión sobre temas referidos a los procesos de adquisiciones y contrataciones públicas, que es el día a día de la administración pública.

Si deseas citar este artículo, hazlo así:

LOPEZ, LUIS. “5 COSAS QUE DEBES TENER EN CUENTA CUANDO HACES NEGOCIOS CON EL ESTADO”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 12 de febrero de 2015.  http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/1513